中共中央宣传部、教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见

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中共中央宣传部、教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见

中共中央宣传部 教育部


中共中央宣传部、教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见


教社政[2005]5号

  根据《中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》(中发[2004]16号)精神,经党中央同意,现就加强和改进高等学校思想政治理论课提出如下意见。

  一、充分认识新形势下加强和改进高等学校思想政治理论课的重要性

  马克思主义是我们立党立国的根本指导思想,是全党全国人民团结奋斗的共同思想基础。高等学校思想政治理论课承担着对大学生进行系统的马克思主义理论教育的任务,是对大学生进行思想政治教育的主渠道。充分发挥思想政治理论课的作用,用马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想武装当代大学生,是党的教育方针的具体体现,是社会主义大学的本质特征,是党和国家事业长远发展的根本保证。

  改革开放以来特别是党的十三届四中全会以来,高等学校思想政治理论课教育教学取得了很大成绩。邓小平理论和“三个代表”重要思想进教材、进课堂、进学生头脑工作不断深入,学科建设扎实推进,教材建设取得成效,教学方式方法逐步改进,教师队伍建设得到加强。高等学校思想政治理论课在引导大学生坚定对马克思主义的信仰、对社会主义的信念,增强对改革开放和现代化建设的信心、对党和政府的信任等方面,发挥了重要的作用。

  新的形势对高等学校思想政治理论课教育教学提出了新的任务和要求。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展,科技革命日新月异,综合国力竞争日趋激烈。各种思想文化相互激荡,西方敌对势力加紧对我实施西化、分化的政治图谋。我国改革开放进一步深入,社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化。如何引导大学生正确认识当今世界错综复杂的形势,把握国际局势的发展变化和人类社会的发展趋势;如何引导大学生正确认识国情和社会主义建设的客观规律,增强在中国共产党领导下全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化的自觉性和坚定性;如何引导大学生正确认识肩负的历史使命,努力成为德智体美全面发展的中国特色社会主义事业的建设者和接班人,是必须认真研究解决的重大而紧迫的课题。

  面对新的变化和新的情况,高等学校思想政治理论课教育教学还存在亟待解决的问题。学科建设基础比较薄弱,课程内容重复,教材质量参差不齐,教学方式方法比较单一,教学的针对性、实效性不强。教师队伍数量不足,素质有待提高,优秀中青年学术带头人缺乏。一些学校不同程度地存在认识不足、重视不够、管理不到位的情况。在新的形势下,要认真总结经验,解决存在的问题,进一步加强和改进高等学校思想政治理论课教育教学。

  当前,邓小平理论和“三个代表”重要思想指导地位日益巩固,我国改革开放和社会主义现代化建设取得巨大成就,高等学校在长期教育教学工作中积累了丰富经验,当代大学生积极健康向上的主流和求知成才的渴望,为加强和改进高等学校思想政治理论课提供了有利条件。各级党委、政府和高等学校要高度重视,采取切实有效的措施,把思想政治理论课教育教学提高到一个新的水平。

  二、全面把握加强和改进高等学校思想政治理论课的指导思想和总体要求

  加强和改进高等学校思想政治理论课的指导思想是:坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻党的十六大精神,贯彻党的教育方针,解放思想、实事求是、与时俱进,立足于帮助大学生树立正确的世界观、人生观、价值观,深入开展马克思主义立场、观点、方法教育,开展党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验教育,开展科学发展观教育,开展中国革命、建设和改革开放的历史教育,开展基本国情和形势与政策教育,不断增强高等学校思想政治理论课教育教学的针对性、实效性和说服力、感染力。

  加强和改进高等学校思想政治理论课的总体要求是:坚持用发展着的马克思主义武装大学生,始终保持教育教学的正确方向;坚持理论联系实际,贴近实际、贴近生活、贴近学生;坚持开拓创新,不断改进教育教学的内容、形式和方法;力争在几年内,使高等学校思想政治理论课教学状况有明显改善。要形成比较完善的学科体系和课程体系,编写出充分体现当代中国马克思主义最新成果的教材,实现教学方式方法多样化、实践教学规范化和教学手段现代化,建立和完善教师培训制度和激励机制,确立党的宣传部门与教育部门相互协调、密切配合的宏观管理体制,形成关心和支持高等学校思想政治理论课建设的良好社会氛围。

  三、大力推进高等学校思想政治理论课的学科建设

  学科建设是加强和改进思想政治理论课的基础。思想政治理论课教育教学所依托的学科是我国特有的一门政治性、科学性和实践性很强的学科,只能加强,不能削弱。设立马克思主义一级学科,开展马克思主义理论体系研究,开展马克思主义发展史、马克思主义中国化研究,开展思想政治教育研究,为推进党的思想理论建设和巩固马克思主义在高等学校教育教学中的指导地位,为加强高校思想政治理论课建设,培养思想政治教育工作队伍提供有力的学科支撑。

  中宣部、国务院学位委员会、教育部要加强对马克思主义学科建设的领导,规划和指导学科建设与发展。要不断总结学科发展经验,探索马克思主义学科发展的规律,努力建设一个研究对象明确、功能定位科学的马克思主义学科体系。

  四、不断完善高等学校思想政治理论课的课程体系

  科学的课程设置是加强和改进思想政治理论课教育教学的基本环节。高等学校思想政治理论课课程设置,要体现马克思主义与时俱进的理论品格,更好地适应时代发展的要求;要突出重点,更好地吸收理论和实践发展的最新成果;有利于更好地用马克思主义理论武装大学生头脑。

  要以马克思主义中国化的理论成果毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为中心内容,完善思想政治理论课课程体系。立足于对大学生进行系统的马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想教育,进一步推动邓小平理论和“三个代表”重要思想进教材、进课堂、进大学生头脑工作,帮助学生掌握中国特色社会主义理论的科学体系和基本观点,指导学生运用马克思主义世界观和方法论去认识和分析问题。开展马克思主义人生观、价值观、道德观和法制观的教育,引导学生树立高尚的理想情操和养成良好的道德品质,树立体现中华民族优秀传统和时代精神的价值标准和行为规范。开展中国近现代史的教育,帮助学生了解国史、国情,深刻领会历史和人民是怎样选择了马克思主义,选择了中国共产党,选择了社会主义道路。开展党的路线、方针和政策的教育,帮助学生正确认识国内外形势。通过充实教学内容,完善课程设置,形成结构合理、功能互补、相对稳定的课程体系。

  四年制本科的课程设置:

  4门必修课

  1.马克思主义基本原理

  2.毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

  3.中国近现代史纲要

  4.思想道德修养与法律基础

  同时,开设“形势与政策”课。

  另外,开设“当代世界经济与政治”等选修课。

  中宣部、教育部要在本科学生思想政治理论课课程体系基础上,进一步研究确定专科层次和硕士生、博士生层次的思想政治理论课课程设置。有关高等学校政治理论和财经类、政法类专业,开设思想政治理论课相关课程时,在覆盖思想政治理论课教学基本要求的前提下,可根据本“意见”的规定,与专业基础课统筹考虑。各成人高等学校和其他高等教育机构要参照上述规定,规范课程设置和教学内容。

  五、抓紧组织编写高等学校思想政治理论课教材

  高质量的教材是提高思想政治理论课教学水平的重要前提。教材建设要充分体现当代中国马克思主义发展的最新成果,全面反映党领导人民建设中国特色社会主义的生动实践和基本经验,全面反映在毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想指导下哲学社会科学研究的最新进展。

  要进一步加强高等学校思想政治理论课教材编写的领导和管理,保证教材的科学性、权威性、严肃性。高等学校思想政治理论课教学大纲和教材编写纳入马克思主义理论研究和建设工程,中宣部、教育部负责教学大纲和教材编写工作,组织由学术带头人任首席专家,理论研究人员、教学人员以及实际工作部门同志组成的编写队伍,编写全国高等学校思想政治理论课教材。要建立高等学校思想政治理论课教材编审委员会,对教材进行审议。

  要适应教学需要,组织编写和制作“精彩一课”、“教学热点难点解析”、多媒体课件等行之有效的辅助教材系列,形成包括基本教材、配套教材和电子音像类教材等在内的立体化教材体系。

  六、切实改进高等学校思想政治理论课教育教学的方式和方法

  要充分发挥教师的主导作用,提高马克思主义理论的说服力和感染力。充分发挥学生学习的主体作用,激发学生学习的积极性和主动性。教学方式和方法要努力贴近学生实际,符合教育教学规律和学生学习特点,提倡启发式、参与式、研究式教学。要研究分析社会热点。要多用通俗易懂的语言、生动鲜活的事例、新颖活泼的形式,活跃教学气氛,启发学生思考,增强教学效果。

  要精心设计和组织教学活动,认真探索专题讲授、案例教学等多种教学方法,积极推广名师大班讲授和小班辅导的教学经验,大力推进多媒体和网络技术的广泛应用,实现教学手段现代化。建立教学资料数据库,实现资源共享。

  要加强实践教学。高等学校思想政治理论课所有课程都要加强实践环节。要建立和完善实践教学保障机制,探索实践育人的长效机制。围绕教学目标,制定大纲,规定学时,提供必要经费。加强组织和管理,把实践教学与社会调查、志愿服务、公益活动、专业课实习等结合起来,引导大学生走出校门,到基层去,到工农群众中去。要通过形式多样的实践教学活动,提高学生思想政治素质和观察分析社会现象的能力,深化教育教学的效果。

  要改进和完善考试方法。采取多种方式,综合考核学生对所学内容的理解和实际表现,力求全面、客观反映大学生的马克思主义理论素养和道德品质。

  七、努力造就一支高素质的高等学校思想政治理论课教师队伍

  提高高等学校思想政治理论课教育教学质量和水平,关键在教师。高等学校思想政治理论课教师是马克思主义理论和党的路线、方针、政策的宣讲者,社会主义意识形态和精神文明的传播者,要不断提高马克思主义理论素养,提高科研能力和教学水平,做坚定的马克思主义者,做教书育人的表率,做大学生健康成长的指导者和引路人。要坚持正确的政治方向,加强思想道德修养,增强社会责任感,不断完善知识结构,提高教育教学能力。在事关政治原则、政治立场和政治方向问题上不能与党中央保持一致的,不得从事高等学校思想政治理论课教育教学工作。

  要按照专兼结合的原则,不断优化和充实高等学校思想政治理论课教师队伍。要按照学生人数以及教学任务,合理核定专任教师编制。要制定高等学校思想政治理论课教师任职资格标准,实行准入制度,完善激励和保障机制。思想政治理论课教学与学生思想政治教育要互相配合、互相促进。高等学校专任思想政治理论课教师要通过兼任班主任、辅导员等工作,承担思想政治教育工作任务。专任思想政治工作干部和辅导员有条件的可承担一定的思想政治理论课教学任务。要拓宽教师来源渠道,吸引和鼓励相关专业课的教师承担一定的思想政治理论课教学任务,促进专业课教师与思想政治理论课教师之间的交流。要聘请理论研究单位和实际工作部门的专家学者和领导干部开设专题讲座。有条件的高等学校要建立校际之间教授互聘、优势互补的教学协作机制。要注意发挥离退休的哲学社会科学著名专家学者在高等学校思想政治理论课教育教学中的作用。鼓励党政领导干部给大学生作形势政策报告。

  要建立和完善思想政治理论课教师队伍培训体系,加强高等学校思想政治理论课教师队伍建设。采取脱产进修、攻读学位、名师指导、社会考察、国内外学术交流等措施,力争在5年内培训数百名学术带头人和数千名骨干教师。中宣部、教育部负责培训学术带头人,各地宣传部门、教育部门负责培训本地骨干教师,各高等学校负责培训本校教师,形成多层次、多渠道的培训格局。

  八、切实加强和改进党对高等学校思想政治理论课的领导

  各级党委、政府要把加强和改进高等学校思想政治理论课教育教学作为一项重要工作摆上议事日程。要高度重视,加强指导,加大投入,为高等学校思想政治理论课的建设和发展提供良好的条件。宣传部门、教育部门要把马克思主义学科作为重点学科、把思想政治理论课程作为重点课程加强建设,认真研究,及时解决思想政治理论课建设与发展中遇到的新情况新问题。组织部门、宣传部门、教育部门要把思想政治理论课教学质量作为高等学校党建和思想政治工作、教学工作评估的重要组成部分。要积极营造关心和支持思想政治理论课建设的良好社会氛围,对成绩突出的学校和教师予以表彰和奖励。

  高等学校党委要切实负起政治责任,加强对思想政治理论课的领导。学校要有一名副书记和一名副校长主管思想政治理论课教学。学校宣传、教务、思想政治理论课教学单位等部门要各负其责,相互配合,共同做好思想政治理论课教育教学工作。

  要改善和提高高等学校思想政治理论课教师的待遇。及时向高等学校思想政治理论课教师传达党和国家的有关文件和政策,在阅读有关文件资料方面提供便利。各地及高等学校在职务聘任、科研立项、国内外学习进修和物质待遇等方面要充分考虑思想政治理论课教师工作的特点,在政策上予以扶持。要落实高等学校思想政治理论课的人员编制、经费投入和教学科研条件,创造良好的工作环境。

二○○五年二月七日



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萍乡市政府采购暂行办法

江西省萍乡市人民政府


萍乡市政府采购暂行办法
1998.08.25 市人民政府
萍乡市人民政府关于发布《萍乡市政府采购暂行办法》的通知
各县(区)人民政府,市政府各部门:
《萍乡市政府采购暂行办法》已经市人民政府第9次常务会议审议通过,现予
发布,自1998年9月1日起施行。
萍乡市人民政府
一九九八年八月二十五日
萍乡市政府采购暂行办法
第一条 为提高资金使用效益,规范财政支出管理,节约资金,根据本市实际,
制定本办法。
第二条 本办法所称政府采购,是指以公开竞价为主要方式,由政府为财政性
开支单位统一采购商品或提供劳务的行为。
第三条 凡使用市本级财政性资金和事业收入等进行采购活动的市属单位,均
适用本办法。
第四条 政府采购的范围是:
(一)公务用车的购置、维修及车辆燃油;
(二)办公、医疗、科研、教学的设备器材或专用设施;
(三)土地置换、房屋改造、市政工程、建设项目;
(四)会议客餐、住宿等招待活动;
(五)低值易耗品;
(六)劳务活动;
(七)其他应纳入政府采购的项目。
第五条 设立市政府采购管理办公室(以下简称采购办),办公室设市财政局
内,负责市政府采购的管理、协调、监督工作。
第六条 政府采购工作必须遵循下列原则:
(一)获取采购项目的最佳社会效益和经济效益;
(二)引进市场机制,遵守市场规则,依法公开、公正、公平竞争;
(三)维护供需双方合法利益,接受社会监督。
第七条 政府采购的一般程序是:
(一)按照需要与节约的原则,各单位向采购办提交采购项目申请单,包括采
购项目的名称、数量、规格、质量、服务要求及有关附件;
(二)采购办汇总审核项目,审核资金来源,编制采购计划,报市人民政府批
准;
(三)采购计划批准后,由负责公物处理的拍卖单位或法律、法规规定的单位
(以下统称竞价主持单位),按采购办书面委托依法进行公开竞价:
(四)竞价主持单位应在公开竞价10日前,利用报纸、电视和公告等形式发
布竞价信息;
(五)采购办凭公开竞价后的成交确认书,与供应单位签订供需合同;
(六)使用单位按供需合同进行验收后,应出具验收单,供应单位同时提供税
务发票,并由使用单位在发票上签字确认;
(七)采购办凭验收单和使用单位签字后的税务发票直接向供应单位付款。
政府采购一般每半年一次,重大项目可及时进行。
第八条 汽车维修、车辆燃油、会议客餐、住宿、低值易耗品,由采购办委托
竞价主持单位公开竞价定点,并按成交确认书,与定点单位签订合同,一般每年竞
价定点一次。各单位自行到定点单位按竞价确认标准进行采购。
属财政全额拨款进行汽车维修的,由采购办直接到定点维修单位办理。
第九条 市内、外的生产和经销单位均可参加公开竞价,并按竞价主持单位公
告的内容、时间提出竞卖申请,经采购办会同竞价主持单位进行资格审查合格后,
方可参加竞价。
竞价主持单位费用按规定减半或或按实际发生计收,并在委托书中予以载明。
第十条 采购项目的资金,属财政拨款或预算外资金支出的,由财政部门根据
用款进度拨付到采购办专户;属自筹资金的,由申请购买单位将资金汇入采购办专
户。
第十一条 采购项目实施后,采购办应跟踪检查,对定点采购单位进行日常监
督。定点单位未认真履行合同条款的,由采购办取消其定点资格。
第十二条 违反本办法规定擅自采购的,由财政部门在财政拨款或预算外资金
中扣取相应金额缴入国库,并按有关规定给予处理。
第十三条 竞价主持单位及其工作人员未按规定公开竞价或者徇私舞弊的,依
照有关规定予以处理,直到追究法律责任。
第十四条 政府采购的管理者、竞价主持者与参加竞价者相互之间恶意串通,
给他人造成损害的,竞价无效,并应依法承担赔偿责任。
第十五条 市审计部门不定期对政策采购工作进行审计监督,并将审计结果报
告市人民政府。
第十六条 政府采购项目的具体实施方案和重大项目的实施细则,由采购办法
另行制定。
第十七条 各县(区)可参照本办法制定本县(区)政府采购办法。
第十八条 本办法具体应用中的问题由采购办负责解释。
第十九条 本办法自1998年9月1日起施行。










罪刑法定的成本分析及其补救

楼杰科


我国新刑法对罪刑法定的明确规定在制度上否定了1979年刑法制定以来在刑事立法和司法实践中的类推制度,符合了现代文明社会在刑事立法和刑事司法领域的发展趋势。它不仅是人权保障制度的重要组成部分,亦是社会文明进步的标志。罪刑法定在刑法典中最终得以确立,除其本身具有无与伦比的优点外,更重要的是我们希望它能够在制度社会中发挥最大的功能,即保证社会安全,保障公民权利。但是功能的有效发挥需要有所付出,同时罪刑法定也有自身的弱点和缺陷,亦会给社会带来不适,而这些套用经济学术语即成本。分析罪刑法定成本的目的不在于否定它,相反,最终目的在于完善它。

一、罪刑法定的必要成本

所谓必要成本是指依据罪刑法定原则,在刑事立法和刑事司法过程中所应当付出的费用或代价,具体包括价值成本、立法成本和司法成本、制度转型成本。其中价值成本是最主要的,因为它确定了刑法的基调,也是立法和司法的指南。
1、价值成本
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”它的思想渊源可以追溯到1215年英王约翰签署的宪章:凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。作为一项基本原则,它是法制原则在刑法领域的具体化实践,是思想启蒙运动的产物。
罪刑法定是在反对中世纪封建专制的思想启蒙运动中发展起来的。它以个人解放为追求的价值,以个人本位的政治法律思想为理论基础。个人本位相对于社会本位而言的,罪刑法定是这两种价值观念冲突中,突出个人价值从而弱化社会价值的必然产物。社会的价值冲突是必然的,这由价值多元化所决定。而个人价值和社会价值的冲突则是最根本的冲突。在质和量一定时,强化个人价值势必弱化社会价值,因为“事物的性质总是如此,任何价值的获得使这些价值付出了代价” 。
个人价值在法律上的体现是公民权利,所谓权利就是指法律上的自由。自由和法律是相对的,法律并不排斥自由。所以洛克认为“法律按其真正的含义而言,与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益,它并不在受法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”虽然“某种行为被定为犯罪,实施了该行为,就得被迫接受刑罚。这就意味着国民的自由被限制在一定范围内。” 然而“处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定。这是在对规则未加规定的一切事情上能按照我的意志去做的自由,而不受另一人的反复无常的,事前不知道的和武断的意志的支配,如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束那样。” 很显然,人们愿意受制于政府所制定的法律,是希望得到法律的保护。使自己和自己的财产安全而不至于被其他人毫无顾及的侵犯。即使受到侵犯,也可以由权力机关追究侵犯者的责任,“并以法律规定的刑罚来处罚任何成员对社会的犯罪。”
尽管自然法则的存在给人们一丝宽慰和信心,但自然法则本身并无强制力。绝大多数人并不是心甘情愿和严格的遵守自然法则,相反他们往往为了自己利益的最大化而破坏正义。所以,在这种不稳定状态下,人们就会感到他们的生命和财产受到威胁。因此“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法,是同其他人协议联合组成一个共同体以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活,以便安稳的享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。” 自然法则只有成为法律时,才能真正保障公民的个人权利,公民之所以心甘情愿的不“自由”,是为了获得更大的自由和安全。
罪刑法定的核心是限制国家(法官)的恣意,从而保障公民的权利。孟德斯鸠运用三权分立的政治学说论述了法制对国家权力的制约作用。他指出:当一个人握有绝对权力的时候,他首先便是想简化法律(因为法律限制了他的权力)。因此,为了防止这种事情的发生,就必须分权,以权力制衡权力,而法律的明确规定则是最有效的限制手段。“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据,否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律作有害于该公民的解释了。” 毫无疑问,三权分立要求法律明确,同时要求它以保障公民权利为己任。因为立法权、司法权和行政权集中于一人时,专制就开始了。绝对的权力必然导致绝对的腐败。
权力的过度集中是罪刑擅断的最好温床,并且必将出现罪刑擅断。罪刑擅断是公民权利最大的敌人。因此,为了保障公民的权利,我们就应采取相应的措施防治它,而罪刑法定是罪刑擅断的克星。所以贝卡里亚在反对中世纪罪刑擅断的同时,极力的倡导罪刑法定。“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象,而成为一种即定事物的时候,臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布……” 所以“一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利。” 可见,罪刑法定的目的在于限制国家权力的同时,保障公民的权利。
然而人不仅是个体人,更是社会人。当个人为了自身的安全和自由“让出”一部分自由组成共同体时,他就已经作为社会人而存在。就某种意义上,正是因为个人意识到自己是作为社会人而存在的,才又有一种强烈的个体化倾向。然而立法者在制定法律的过程中,过多想到的是国家、社会而非个人。法律确认公民个人的权利是以社会人为基础的,而罪刑法定也并不只是对个人的保障,其本身亦是公权利的体现。人们之所以信任罪刑法定更主要的是它保护社会的一般人。因为他们很清楚“对一个人的非法制裁,潜藏着对社会上的其他公民非法侵害的可能性。” 因此,这并非完全是刑法的个人保障机能,也有刑法的社会保护机能。
罪刑法定价值成本的产生,是在个人价值和社会价值冲突中,人的个体性和社会性矛盾的必然。固然人的个体性和社会性是辩证统一的,个人价值和社会价值具有相容性。然而对于罪刑法定而言,两者是不能完全平等的。如果注重社会价值,过多的考虑社会本位,功利就会占据上风,司法擅断就会出现,显然这是不被允许的;注重个人价值,重视个人权利,社会正义就受到威胁。所以,我们所应避免的是“在个人和社会之间毫无结果的极化偏向。”
2、 立法成本和司法成本
刑法作为一种社会创造物和社会资源,需要生产和消费,生产和消费都需要付出一定的费用,即立法成本和司法成本。首先,法律不是与生俱来的,法律的创制需动用已有的自然资源和社会资源。其次,“法律的遵守不是理所当然的。一部分公共资源和私人资源通常用来防止犯罪和逮捕罪犯。” 可见,罪刑法定不是无本万利的,罪刑法定必然要求制定刑法典,法典的制定需要一定的付出,即立法成本。它是指国家制定、修改、废止刑事法律所支出的必要费用,如人力、物力、财力等。因为(1)立法必先有立法机关,立法机关的存在和维持需要一定的人力、物力和财力等,即保证立法机关正常运作的费用。(2)立法的内容不是立法者凭空臆造的。何种行为应定为犯罪,处什么刑罚是由社会现实状况决定的。立法者必须有一定的了解才能决定。而这一过程并不是立法者想当然就能完成的,同样需要付出一定的费用。(3)立法过程不是一蹴而就的,议案并不是一经提出就能通过的。讨论、协商、表决等程序是必须的。所以时间的付出在所难免,智力的付出也是一定的,而物力和财力等更不必言。(4)制定后的法律,并不马上被司法人员所掌握和被人们所了解。组织司法人员进行学习和进行普法教育都是必须的,而这些不是什么都不付出就能完成的。毫无疑问,立法必定需要付出代价,这是立法运作的要求,也是司法的前提。所以,立法成本是法律存在的必然。
司法是法律适用于个案的行为活动,同样需要付出一定的费用,即司法成本。它是指国家追究罪犯的刑事责任而付出的人力、物力和财力等,可以分成刑事侦查、起诉、审判和执行的付出。它是罪刑法定由潜在转向实际,以求获得效益的过程所必须的付出。因为(1)司法主体是公安司法机关,公安部门、检察院、法院,它们并不是抽象的名词,而是客观实在。司法机关的有效运作需要人力、物力、财力的支持。(2)刑事侦查、刑事逮捕等行为具有危险性,除了行为实现所应付出费用外,还存在可能成本,如罪犯的反抗导致司法人员的伤亡等。而监视居住、监外执行等都需要付出劳动和金钱,实物。(3)审判并非法官“有罪或无罪”的简单判决,而是一个过程。因此,审判行为的有效进行需要一定的人力、物力、财力的支出。(4)判决并不意味着司法程序的结束,因为还有执行的过程。执行的实现要求国家再付出一定的费用,如国家需要设置监狱来统一管理罪犯等。总之,司法的有效运作需有庞大的费用支持,这是立法目的实现的要求。因此,司法成本是法律实现的必然。
3、 制度转型成本
罪刑法定由思想、原则上升为制度并不是一蹴而就的。作为思想、原则或制度,它都具有社会意识的属性。因此它的产生、发展、完善根源于现实的社会。从西方历史的演变考察中,我们可以得出这样得结论:在单一政治国家的社会中并不能产生代表市民权利的罪刑法定。只有当市民的力量壮大到足以抗衡国家力量并逐步形成市民社会时,政治国家才不得不屈服于民众并承认市民权利。可见,罪刑法定能够被国家法律所承认得益于社会结构的演变,即由一元的政治国家向二元的市民社会和政治国家转变。因此,从根本上讲,只有市民社会的精英力量逐步取代贵族并逐渐的掌握、控制政治国家的动脉时,罪刑法定才是真实的。
虽然我们有着悠久的历史,远古的辉煌,但我们没有这样的一个社会即市民的社会,有的只是政治的国家。即使在近代中国,亦没有形成这样的社会。并且几千年文明让我们背上了沉重的包袱。只是到了现代,也就是从1979年那时起,我们才有意识的进行我们社会的改造,才向市民社会迈出了第一步。随着现实社会的变革,原有制度的不适已经非常明显,因此制度更替不可避免。以类推适用为代表的旧刑法不得不让位于以罪刑法定为基本原则的新刑法。而罪刑法定与类推适用是根本对立的,因此可以说我国的新刑法是对旧刑法的根本性的扬弃。
制度更替在技术的层面上只需在文本中做出,但潜隐在制度背后的价值观念不是容易转变的。尤其在一个尚未形成市民社会并在几千年的文化中总沉浸在“朕即国家”的自豪感的国度中,要来一个180度的转变是何等的困难。也就是说国民意识的转变是一个相当长的过程并需要付出极大的代价。同时在这个过程中存在着这样一个危险即原本意思被扭曲。毕竟我们尚处于社会转型的初期,一切还不是很完善,因此十分容易出问题。如果原本意思被扭曲,那将会产生巨大的代价。更重要的一点是由原来的国权意识向民权意识转变将会给上层建筑造成极大的不适。虽然变革是在上层建筑领导下自上而下的变革,但这并不说明上层分子都是支持的。因为他们毕竟是既得利益者,一切对他们有可能造成不适的事物根本上都是他们的敌人。因此就此一项的代价就是不可估量的。但是无论国民意识的转变、原本意思被扭曲,还是意识根本转变给上层建筑造成不适,都是社会转变过程中的阵痛,基本上是不可避免的(如果可以减轻的话,那也只是减轻而已)。就整个社会的发展,尤其对于一个伟大民族的复兴而言,这些又算的了什么呢?它们都是必然付出的。

二、罪刑法定的不必要成本

所谓不必要成本是指依据罪刑法定原则,在刑事立法和刑事司法过程中不应当但实际或可能付出的费用或代价,包括明确性成本、确定性成本和无溯及力成本。
1、 明确性成本
明确性是罪刑法定的必然要求,也是实质内涵之一。罪刑法定的明确性是从刑法内部中限制犯罪构成的结构,以此来约束和规定刑法规范的立法表述。因此,明确性强调在立法过程中立法者必须准确地规定刑法规范的内容。
(1)形式缺陷。法律精神是抽象的,条文则是具体的,罪刑法定要求用明确的语言文字把抽象的法律精神表述成具体的法律条文,展现于刑法典内。
详细的罗列式规范:人们的认识水平总是有限的,世间万物尽在人的头脑中是异想天开,如果认为仅用理性的力量,人们能够发现一个理想的法律体系,那就是不切实际的幻想。因为“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这一个意义上,任何法律都是千疮百孔的。” 并且“要求法律科学为未来制定法律规则。在逻辑上是不可能的;换言之,法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类,并继而就他们制定法律。” 然而,法律总是喜欢等待处理将来的行为,而罗列式规范无法对将来的行为作出有效的规范。立法者只能在客观条件允许的情况下,最大限度的发挥能动性,制定出一些人们普遍认识的事实或行为的规范,而所谓的普遍性,已经排除了完整性,因此法律的疏漏总是在所难免的。
笼统的原则性规范:法律最大的敌人是法律本身的模糊性和不确定性。笼统的原则性规范看似明确实际把人带入模糊领域。法律规范并不能详尽的展现立法者所要表达的意愿和事物的性质。即使能探知立法者的意图,亦有可能与现在之事实不符。法条并非法学理论,刑法典不可能是一部极有合理价值的刑法理论著作。当法律过于原则化,模糊性和不确定就会出现。当人们不知道可以做什么、应该做什么、不做什么、应该怎样做时,他们就无法适从于笼统的原则性规范。他们就无法在刑法允许的范围内自由地和感到安全的自愿行动。因为他们根本不知道原则化的法律是否允许“我”这样做。
因此,无论是详细的罗列式规范还是笼统的原则性规范都无法保证法律的明确性,那么法律的明确性势必是有缺陷的。
(2)不正义法律。法律的明确性无疑是保护公民自由权利不可或缺的必要条件,但仅靠明确性并不以保障公民的自由,一个含义确定的‘犯罪规范’,完全可能是专横与无理的产物。事物固有的性质需要被探知,探知是人类的意识行为,由于意识具有不确定性,所以探知的结果不是唯一的。我们希望探知永远是正确的,但事实是错误总是伴随左右。虽然法律要求正义,但法律并不总是正义的;恶法并非人们所希望的,然而恶法仍旧存在,无论是立法者故意还是无心。倘若法律本身并不正义,我们怎么还能援引此种法律去评价公民的行为呢?但是,罪刑法定却要求我们不用顾及法律本身的缺陷,而机械的适用它。这样的结果势必造成更加的不正义。“有两种腐化,一种是人们不遵守法律;另一种是人们被法律腐化了,被法律腐化是一种无可救药的弊端,因为这个弊端就存在于矫正方法本身中。” 当然,恶法并不以恶法的形式出现在刑法典中,其必先乔装改扮,拥有一副看似极有正义的脸孔“映”在刑法典中,“背”却对着民众。
(3)语言文字的特性。法典呈现在民众面前的是直观的法律条文——语言文字的逻辑排列,而非法律含义或法律精神。民众,包括普通的老百姓、精通法律的法学家,或其他专业人士只能透过文字的表面释义,才能了解、理解、掌握法律的实质。然而,法条的表述和内涵并不是固有的和同一的。不同国家地区、不同的法律对同一行为或事实的表述完全有可能不同(事实也是如此)。这是由不同民族、风俗、地理环境以及各自的语言文字所决定的。即使同一国家、同一法律也存在这样的情况。诚如洛克所言“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候,我们就有发生错误的危险。词不应看作是事物的准确画面,它不过是某些观念的任意规定的符号而已,不过是凭借历史偶然性选择符号而已,随时都有改变的可能。” 而语言文字本身的多义性和人的知识程度的不同性,都将导致立法者在立法时,对法律条文表述的不明确性,即使他们尽可能的希望法律条文明确。因此,对司法者而言,他们不仅受到自身的限制,同时又不得不受立法语言的局限。
(4)法律的滞后性。法律具有滞后性,这是一个不可否认的事实。法律的滞后性并非法律明确性的天然敌人。但法律滞后性给法律明确性带来了巨大的威胁。威胁的实现必将给社会造成不良影响,也冲击着法律本身。法律的制定必定以先前出现的行为或事实为依据,所以立法行为总是在后。“各种法律规范,无论表现为法律,还是表现为判例,都不会避免地成为某种凝固的东西而落后生活。” 同时,立法不是随意的,而是通过一定的程序,并且并非任何法律提案都会得到议会的通过,而时事却在不断的变化。所以法律的规定和行为或事实之间具有相当的时间距离。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的面前,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。” 根据昨天的行为或事实在今天制定而适用于明天的法律,永远是滞后的。所以,“法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它必须在基于过去的同时着眼未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”
可见,罪刑法定的明确性并不一定明确,因为形式缺陷性,不正义法律、语言文字的特性以及法律滞后性都极大的限制了罪刑法定的明确性,所以必将付出沉重的代价。
2、确定性成本和无溯及力成本
罪刑法定的确定性与明确性不同,其主要指从外部规定犯罪构成的范围,其目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围外。特指在司法过程中,法官对刑法规范不得类推适用,以限制自由裁量权。从明确性和确定性的关系而言,两者具有相互补充的性质。如果立法有不明确的规定,司法操作将无法适从或出现擅断;如果司法操作不按照法律规定进行,那么法律就是一纸空文,甚至于比没有更有害。所以罪刑法定的明确性必然要求罪刑法定具有确定性,而确定性又影响着明确性的实现。
(1)明确性导致确定性成本。罪刑法定的明确性要求罪刑条文化,在不同的地区,不同的历史阶段,犯罪的内涵和外延是在不断变化的,刑罚的功能又有多样性。因此,所谓明确性必然是有限的。犯罪的本质特征是社会危害性,社会危害性本非一成不变。它不仅是客观实在,同时又受到价值评判的确定。物质条件总是在变化的,而价值观念又是多元化的。一种行为用一种价值观念评判可能是犯罪,而用另一种价值观念评判则完全可能相反。(所以在不同的国家,不同的地区,不同的时代,对于同一行为有不同的规定。)无论是犯罪概念还是犯罪构成都是一定时期,一定物质条件下的产物,一定价值观念的体现,具有相对性。因此,用统一的法律规则,长时期的处理个案,必定是存有问题的。“绝对的严格主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要,并牺牲了个别正义。” 当法律过于原则化,而不能解决社会的现实问题,并且又不允许其他方法补救,或无其他方法补救时,那么再处理这一不能解决的社会问题是徒劳且有害的。因为在刑法典中根本不可能找到合理的处理方法,或机械的适用不合理的处理方法,为此法律就要付出巨大的代价,使此问题在现有法律状况下悬而未决,或不合理处理。
(2)限制自由裁量权导致确定性成本。罪刑法定要求限制自由裁量权,但绝不消灭,这是司法运作性质所决定的。贝卡里亚极力倡导限制法官的权力,他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚……任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚……他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。” 所以,在他看来法官是根本没有权力解释法律,法官唯一可做的是:依据法律之严格规定对公民的行为作出是否符合法律的判断,从而得出这样的结论:有罪或无罪。即法官在断案时只用一个简单的三段论“大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。” 这种绝对地限制自由裁量权的罪刑法定主义抹杀了法官的正义性,是对法官人性恶的最终肯定和扩大以及对法官人格的极不信任。虽然贝卡里亚看到了严格罪刑法定的弊端,但在他看来,由此产生的危害与法官擅断可能带来的危害则要小的多,“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的问句作出必要的修改,为力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。” 所以“法律的精神需要探询再没有比这更危险的公理了。”
然而这种欲用严格的法定主义消灭人性弱点的梦想最终是不可能实现的。固然判决是依据法律和案件事实作出的评判,但作为评判者的法官无论如何不能摆脱作为人而固有的弱点,所以判决无论如何都受到法官自身条件的影响以及外界条件通过对法官的刺激而发生作用。当法官审判个别案件时,法官首先想到的是个案的正义性处理,然而罪刑法定则要求法官在刑法典中寻找代表社会正义的法律依据。当他找到时,这种普遍适用的法律却对此案可能并不适用;当他没找到时,他只能宣告“无罪”,借口仅仅是法律没有明确规定,而全然不顾被迫放弃的“我”的能动性和个别正义。这样机械地死板地执行法律,有悖于正义。
所以,法律“就得在实施上具有伸缩性,因为他们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变,我们就要陷入进退维谷之中,有时侯会造成非常不公平的现象。” 因此“如果某一法规赖以为条件的社会情势、习俗和一般态度自该法规通过之时起已发生了一种显著的实质性或明确的变化” 那么法官应毫不犹豫地作出不同于法律规定的判决,以此减少限制自由裁量权会带来的代价。
(3)无溯及力成本。无溯及力又称不溯及既往,即法律不得追究法律颁布之前已实施完的行为的责任,这是罪刑法定的必然要求。因为人们无法保证自己的行为不在未来被规定为犯罪。不得溯及既往有三种情况:一、在新刑法典中规定为罪刑的行为,在旧刑法中没有规定,而行为在新刑法生效前已实施的,法官不得援引新刑法的规定来处罚该行为。二、行为在旧刑法中规定为犯罪,新刑法中却无规定,行为发生在旧刑法有效期内,由于没有及时追诉在新刑法生效后(旧刑法失效)不得再予追究。三、行为在旧刑法中规定为犯罪在新刑法中也规定为犯罪的,但行为发生在旧刑法存在期间由于没有及时追诉,新刑法生效后(旧刑法失效)也不得再予追究。对第一种情况好象并无多大争议,但如果昨天发生的行为符合今天颁布的法律规定的犯罪构成时,司法官员是否也只能作出无罪判决呢,而仅仅因为行为发生在昨天而法律刚刚颁布?对于第二和第三种情况,与刑罚的及时性有关,当刑罚没有及时追诉并且再严格地适用不得溯及既往原则时无疑是告诉罪犯:只要你有本事逃脱追诉,总有一天你可以不被追究责任。固然这是保障公民权利的体现但却丧失了社会正义。所以一般国家刑法典都规定为有限的溯及既往以及相关的时效制度以补救罪刑法定可能带来的代价。

三、罪刑法定的补救