中国证券监督管理委员会


关于实施《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》有关问题的通知


（2007年6月18日 证监发〔2007〕81号）



为落实《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》（以下简称试行办法），做好合格境内机构投资者（以下简称境内机构投资者）境外证券投资工作，现将实施试行办法的有关问题通知如下：

一、符合试行办法第八条规定的证明文件为：

（一）境内注册会计师出具的最近一个季度末资产管理规模等证明文件；

（二）具有境外投资管理相关经验人员的教育经历、工作经验、从业资格、专业职称等基本情况介绍；

（三）风险控制、合规控制及投资管理等主要制度。

二、符合试行办法第十四条规定的证明文件为：

（一）境外投资顾问（以下简称投资顾问）所在国家或地区政府、监管机构核发的营业执照、业务许可证明文件（复印件）；

（二）境外注册会计师出具的上一年度末资产管理规模证明文件；

（三）投资顾问的公司或合伙人章程；

（四）投资顾问风险控制、合规控制及投资管理的主要制度；

（五）投资顾问最近5年是否受到监管机构重大处罚，是否有重大事项正在接受司法部门、监管机构立案调查的说明；

（六）投资顾问最近一年经审计的财务报表；

（七）投资顾问及其关联方在境内设立机构及业务活动情况说明。

前款规定的文件凡用外文书写的，应当附有中文译本或中文摘要。

三、符合试行办法第十九条规定的证明文件为：

（一）金融业务许可证（复印件）；

（二）营业执照（复印件）；

（三）实收资本证明文件或境外注册会计师出具的上一年度末资产托管规模证明文件；

（四）托管部门人员配备、安全保管资产条件的说明；

（五）托管业务的主要管理制度；

（六）最近3年没有受到所在国家或地区监管机构的重大处罚，没有重大事项正在接受司法部门、监管机构立案调查的说明。

前款规定的文件凡用外文书写的，应当附有中文译本或中文摘要。

四、资金募集

（一）募集申请材料

境内机构投资者申请募集基金、集合计划，除按《证券投资基金法》、《证券投资基金运作管理办法》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》及有关规定提交申请材料外，还应当提交以下文件（一份正本、一份副本）：

1.投资者风险提示函；

2.投资者教育材料，内容包括但不限于：

（1）基金、集合计划的基本介绍；

（2）投资者购买本基金、集合计划进行境外投资所面临的主要风险介绍；

（3）对投资国家或地区市场的基本情况介绍；

（4）拟投资金融产品或工具的基本常识；

（5）基金投资业绩比较基准的编报准则、选取标准。

投资者教育材料应当使用简明、通俗易懂的中文语言书写，不应当含有推广某一特定基金产品或集合计划、境内机构投资者或其提供的产品或服务的内容，但可对产品或服务作为实例加以引用，并且该引用不会产生任何推广公司、产品或服务的效果。

3.境内机构投资者如委托投资顾问的，还应当出具下列文件：

（1）投资顾问基本情况表（附件1） ；

（2）境内机构投资者与投资顾问签订的协议草案；

（3）本通知第二条规定的证明文件。

4.托管人如委托境外托管人的，还应当出具下列文件：

（1）托管人与境外托管人签订的协议草案；

（2）本通知第三条规定的证明文件。

前款规定的文件凡用外文书写的，应当附有中文译本或中文摘要。

（二）基金、集合计划的名称应当符合以下要求：

1.语言简捷、明确、通俗易懂；

2.与基金、集合计划的投资策略、投资范围、投资国家或地区相一致。

（三）基金投资业绩比较基准及其选用应当符合以下条件：

1.业绩比较基准应当在业绩评价期开始时予以明确；

2.业绩比较基准与基金的投资风格和方法一致；

3.业绩比较基准的数据可以合理的频率获取；

4.组成业绩比较基准的成分和权重可以清晰的确定；

5.了解组成业绩比较基准的证券当前情况并具有研究专长；

6.接受业绩比较基准的适用性并可合理说明主动管理与业绩比较基准的偏离；

7.业绩比较基准具有可复制性。

（四）基金、集合计划首次募集应当符合以下要求：

1.可以人民币、美元或其他主要外汇货币为计价货币募集；

2.基金募集金额不少于2亿元人民币或等值货币；集合计划募集金额不少于1亿元人民币或等值货币；

3.开放式基金份额持有人不少于200人，封闭式基金份额持有人不少于1000人，集合计划持有人不少于2人；

4.以面值进行募集，境内机构投资者可以根据产品特点确定面值金额的大小。

五、投资运作

（一）除中国证监会另有规定外，基金、集合计划可投资于下列金融产品或工具：

1.银行存款、可转让存单、银行承兑汇票、银行票据、商业票据、回购协议、短期政府债券等货币市场工具；

2.政府债券、公司债券、可转换债券、住房按揭支持证券、资产支持证券等及经中国证监会认可的国际金融组织（附件2）发行的证券；

3.已与中国证监会签署双边监管合作谅解备忘录的国家或地区（附件3）证券市场挂牌交易的普通股、优先股、全球存托凭证和美国存托凭证、房地产信托凭证；

4.在已与中国证监会签署双边监管合作谅解备忘录的国家或地区证券监管机构登记注册的公募基金；

5.与固定收益、股权、信用、商品指数、基金等标的物挂钩的结构性投资产品；

6.远期合约、互换及经中国证监会认可的境外交易所（附件4）上市交易的权证、期权、期货等金融衍生产品。

前款第1项所称银行应当是中资商业银行在境外设立的分行或在最近一个会计年度达到中国证监会认可的信用评级机构评级（附件5）的境外银行。

（二）除中国证监会另有规定外，基金、集合计划不得有下列行为：

1.购买不动产。

2.购买房地产抵押按揭。

3.购买贵重金属或代表贵重金属的凭证。

4.购买实物商品。

5.除应付赎回、交易清算等临时用途以外，借入现金。该临时用途借入现金的比例不得超过基金、集合计划资产净值的10%.

6.利用融资购买证券，但投资金融衍生品除外。

7.参与未持有基础资产的卖空交易。

8.从事证券承销业务。

9.中国证监会禁止的其他行为。

（三）境内机构投资者、投资顾问不得有下列行为：

1.不公平对待不同客户或不同投资组合。

2.除法律法规规定以外，向任何第三方泄露客户资料。

3.中国证监会禁止的其他行为。

（四）投资比例限制

1.单只基金、集合计划持有同一家银行的存款不得超过基金、集合计划净值的20%。在基金、集合计划托管账户的存款可以不受上述限制。

2.单只基金、集合计划持有同一机构（政府、国际金融组织除外）发行的证券市值不得超过基金、集合计划净值的10%。指数基金可以不受上述限制。

3.单只基金、集合计划持有与中国证监会签署双边监管合作谅解备忘录国家或地区以外的其他国家或地区证券市场挂牌交易的证券资产不得超过基金、集合计划资产净值的10%，其中持有任一国家或地区市场的证券资产不得超过基金、集合计划资产净值的3%.

4.基金、集合计划不得购买证券用于控制或影响发行该证券的机构或其管理层。同一境内机构投资者管理的全部基金、集合计划不得持有同一机构10%以上具有投票权的证券发行总量。指数基金可以不受上述限制。

前项投资比例限制应当合并计算同一机构境内外上市的总股本，同时应当一并计算全球存托凭证和美国存托凭证所代表的基础证券，并假设对持有的股本权证行使转换。

5.单只基金、集合计划持有非流动性资产市值不得超过基金、集合计划净值的10%.

前项非流动性资产是指法律或基金合同、集合计划合同规定的流通受限证券以及中国证监会认定的其他资产。

6.单只基金、集合计划持有境外基金的市值合计不得超过基金、集合计划净值的10%。持有货币市场基金可以不受上述限制。

7.同一境内机构投资者管理的全部基金、集合计划持有任何一只境外基金，不得超过该境外基金总份额的20%.

若基金、集合计划超过上述投资比例限制，应当在超过比例后30个工作日内采用合理的商业措施减仓以符合投资比例限制要求。

中国证监会根据证券市场发展情况或基金、集合计划具体个案，可以调整上述投资比例。

（五）基金中基金

1.每只境外基金投资比例不超过基金中基金资产净值的20%。基金中基金投资境外伞型基金的，该伞型基金应当视为一只基金。

2.基金中基金不得投资于以下基金：

（1）其他基金中基金；

（2）联接基金（A Feeder Fund） ；

（3）投资于前述两项基金的伞型基金子基金。

3.主要投资于基金的集合计划，参照上述规定执行。

（六）金融衍生品投资

基金、集合计划投资衍生品应当仅限于投资组合避险或有效管理，不得用于投机或放大交易，同时应当严格遵守下列规定：

1.单只基金、集合计划的金融衍生品全部敞口不得高于该基金、集合计划资产净值的100%.

2.单只基金、集合计划投资期货支付的初始保证金、投资期权支付或收取的期权费、投资柜台交易衍生品支付的初始费用的总额不得高于基金、集合计划资产净值的10%.

3.基金、集合计划投资于远期合约、互换等柜台交易金融衍生品，应当符合以下要求：

（1）所有参与交易的对手方（中资商业银行除外）应当具有不低于中国证监会认可的信用评级机构评级。

（2）交易对手方应当至少每个工作日对交易进行估值，并且基金、集合计划可在任何时候以公允价值终止交易。

（3）任一交易对手方的市值计价敞口不得超过基金、集合计划资产净值的20%.

4.基金、集合计划拟投资衍生品，境内机构投资者在产品募集申请中应当向中国证监会提交基金、集合计划投资衍生品的风险管理流程、拟采用的组合避险、有效管理策略。

5.境内机构投资者应当在每只基金、集合计划会计年度结束后60个工作日内向中国证监会提交包括衍生品头寸及风险分析年度报告。

6.基金、集合计划不得直接投资与实物商品相关的衍生品。

（七）境内机构投资者管理的基金、集合计划可以参与证券借贷交易，并且应当遵守下列规定：

1.所有参与交易的对手方（中资商业银行除外）应当具有中国证监会认可的信用评级机构评级。

2.应当采取市值计价制度进行调整以确保担保物市值不低于已借出证券市值的102%.

3.借方应当在交易期内及时向基金、集合计划支付已借出证券产生的所有股息、利息和分红。一旦借方违约，基金、集合计划根据协议和有关法律有权保留和处置担保物以满足索赔需要。

4.除中国证监会另有规定外，担保物可以是以下金融工具或品种：

（1）现金；

（2）存款证明；

（3）商业票据；

（4）政府债券；

（5）中资商业银行或由不低于中国证监会认可的信用评级机构评级的境外金融机构（作为交易对手方或其关联方的除外）出具的不可撤销信用证。

5.基金、集合计划有权在任何时候终止证券借贷交易并在正常市场惯例的合理期限内要求归还任一或所有已借出的证券。

6.境内机构投资者应当对基金、集合计划参与证券借贷交易中发生的任何损失负相应责任。

（八）境内机构投资者管理的基金、集合计划可以根据正常市场惯例参与正回购交易、逆回购交易，并且应当遵守下列规定：

1.所有参与正回购交易的对手方（中资商业银行除外）应当具有中国证监会认可的信用评级机构信用评级。

2.参与正回购交易，应当采取市值计价制度对卖出收益进行调整以确保现金不低于已售出证券市值的102%。一旦买方违约，基金、集合计划根据协议和有关法律有权保留或处置卖出收益以满足索赔需要。

3.买方应当在正回购交易期内及时向基金、集合计划支付售出证券产生的所有股息、利息和分红。

4.参与逆回购交易，应当对购入证券采取市值计价制度进行调整以确保已购入证券市值不低于支付现金的102%。一旦卖方违约，基金、集合计划根据协议和有关法律有权保留或处置已购入证券以满足索赔需要。

5.境内机构投资者应当对基金、集合计划参与证券正回购交易、逆回购交易中发生的任何损失负相应责任。

（九）基金、集合计划参与证券借贷交易、正回购交易，所有已借出而未归还证券总市值或所有已售出而未回购证券总市值均不得超过基金、集合计划总资产的50%.

前项比例限制计算，基金、集合计划因参与证券借贷交易、正回购交易而持有的担保物、现金不得计入基金、集合计划总资产。

（十）基金、集合计划如参与证券借贷交易、正回购交易、逆回购交易，境内机构投资者应当按照规定建立适当的内控制度、操作程序和进行档案管理。

六、费用及净值计算

（一）基金中基金应当有合理的管理费率和销售费用安排。如委托投资顾问的，投资顾问费用可以从基金资产中列支。

（二）基金、集合计划份额净值应当至少每周计算并披露一次，如基金、集合计划投资衍生品，应当在每个工作日计算并披露。

（三）基金、集合计划份额净值应当在估值日后2个工作日内披露。

（四）基金、集合计划份额净值应当以人民币或美元等主要外汇货币单独或同时计算并披露。

（五）基金、集合计划资产的每一买入、卖出交易应当在最近份额净值计算中得到反映。

（六）流动性受限的证券估值可以参照国际会计准则进行。

（七）衍生品的估值可以参照国际会计准则进行。

（八）境内机构投资者应当合理确定开放式基金资产价格的选取时间，并在招募说明书和基金合同中载明。

（九）开放式基金、集合计划净值及申购赎回价格的具体计算方法应当在基金、集合计划合同和招募说明书中载明，并明确小数点后的位数。

（十）境内机构投资者应当自接受持有人有效赎回申请之日起10个工作日内支付赎回款项，但中国证监会另有规定的除外。

（十一）基金合同可以约定基金持有现金或政府债券的比例，经中国证监会批准的特殊品种可以不受《证券投资基金运作管理办法》第二十八条规定的比例限制。

（十二）开放式基金和封闭式基金的基金合同应当约定每年基金收益分配的次数和基金收益分配的比例。基金收益分配可以不受《证券投资基金运作管理办法》第三十五条规定的限制，但中国证监会另有规定的除外。

七、信息披露

基金信息披露应当严格遵守有关规定并符合以下要求：

（一）可同时采用中、英文，并以中文为准。

（二）可以人民币、美元等主要外汇币种计算并披露净值及相关信息。涉及币种之间转换的，应当披露汇率数据来源，并保持一致性。如果出现改变，应当予以披露并说明改变的理由。人民币对主要外汇的汇率应当以报告期末最后一个估值日中国人民银行或其授权机构公布的人民币汇率中间价为准。

（三）境内机构投资者如委托投资顾问的，应当在招募说明书中进行披露，内容应当包括但不限于：投资顾问名称、注册地址、办公地址、法定代表人、成立时间、最近一个会计年度资产管理规模、主要联系人及其联系电话、传真、电子邮箱、主要负责人员教育背景、从业经历、取得的从业资格和专业职称介绍等。

（四）基金运作期间如遇境内机构投资者、投资顾问主要负责人员变动，境内机构投资者认为该事件有可能对基金投资产生重大影响，应当及时公告，并在更新的招募说明书中予以说明。

（五）托管人如委托境外托管人的，应当在招募说明书中公告境外托管人相关信息，内容至少应当包括名称、注册地址、办公地址、法定代表人、成立时间、最近一个会计年度实收资本、托管资产规模、信用等级等。

（六）基金如投资金融衍生品的，应当在基金合同、招募说明书中详细说明拟投资的衍生品种及其基本特性、拟采取的组合避险、有效管理策略及采取的方式、频率。

（七）基金如投资境外基金的，应当披露基金与境外基金之间的费率安排。

（八）基金如参与证券借贷、正回购交易、逆回购交易的，应当在基金合同、招募说明书中按照有关规定进行披露。

（九）基金应当在招募说明书对投资境外市场可能产生的下列风险进行披露：海外市场风险、政府管制风险、政治风险、流动性风险、汇率风险、衍生品风险、操作风险、会计核算风险、税务风险、交易结算风险、法律风险、金融模型风险、证券借贷/正回购/逆回购风险、小市值/新兴市场/高科技公司股票风险、信用风险、利率风险、初级产品风险、大宗交易风险等。披露的内容应当包括以上风险的定义、特征、可能发生的后果。

（十）基金应当按照有关规定对代理投票的方针、程序、文档保管进行披露。

（十一）基金应当按照全球投资表现标准（GIPS）计算和表述投资业绩。

（十二）集合计划的信息披露，参照上述规定执行。

八、投资顾问在境内从事相关业务活动应当遵守境内有关法律法规和规定。

九、伞型基金的子基金应当遵守试行办法及本通知的规定。

十、本通知自2007年7月5日起施行。

附件：1.合格境内机构投资者境外投资顾问基本情况表（略）

2.中国证监会认可的国际金融组织（略）

3.已与中国证监会签署双边监管合作谅解备忘录的国家或地区（略）

4.中国证监会认可的境外交易所（略）

5.中国证监会认可的信用评级机构评级（略）


http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/xxfw/fgwj/bmgz/200803/t20080303_78240.htm
完善我国刑事辩护制度的若干思考

高 军
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001 )


摘要：改革后的我国刑事诉讼制度正在逐步走向成熟与完善，但仍与国际标准存在一定的差距。文章剖析了我国现行的刑事辩护制度存在的一些缺陷，并针对这些缺陷提出了完善我国刑事辩护制度的相应对策。
关键词：刑事辩护 辩护人 制度 完善

被指控人有权获得辩护是现代各国公认的宪法性原则，它超越了社会制度、意识形态、传统法律文化的界限和障碍，在各国刑事诉讼中得到普遍确立。刑事辩护制度的确立不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能，而且也使得被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张防止司法专横的目的。因此，它在一国的司法制度中占有重要地位，其完善与否，是衡量一国刑事诉讼制度乃至整个司法制度科学、民主程度的重要标志。中国改革后的刑事辩护制度正在逐步走向成熟和完善，但仍与有关国际标准存在一定的差距。“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进”⑴，因为刑事辩护制度存在的缺陷，已严重阻碍了我国司法改革的进程，影响司法机关公正司法的形象，因此，剖析我国刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认为，应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的法律法规进行完善。
一、 明确赋予律师在侦查阶段辩护人的主体地位
我国现行的《刑事诉讼法》第33条规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。从以上规定可以看出，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人在检察院审查起诉阶段才可以委托辩护人，但在侦查阶段，犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入（所谓提前介入，是与修改前的《刑诉法》规定相比较而言的）。这样就在法学理论界和实务界引发了律师在侦查阶段处于何种诉讼地位的争论。而在司法实践中，律师的这种提前介入的权利往往有名无实，既无法操作也没有相应的措施予以保障。例如，在侦查阶段中，侦查机关往往任意为律师会见在押的犯罪嫌疑人设置种种障碍，所谓为犯罪嫌疑人提供法律咨询无法得到保障。至于规定的律师可以代为申诉、控告，因为律师看不到案件材料，不能调查取证，甚至无法会见当事人，不能掌握具体案情，因此根本无法代为申诉、控告。因为法律没有明确提前介入的律师辩护人的身份和职能，律师也无法提出辩护意见，更何况法律也没有规定侦查机关要听取律师的意见！由于对侦查权的行使缺乏必要的司法控制，整个侦查程序几乎演变为赤裸裸的“行政治罪程序”⑵，侦查权“成为一种不受任何约束的法外特权”⑶，基于此，有学者甚至认为我国立法上对律师在侦查阶段提前介入的规定充其量只不过是一种宣告性规定⑷。造成以上这种尴尬局面的直接原因就在于提前介入的律师身份的不确定。虽然从法理上根据有控诉即有辩护的宪政性的民主法制原则，犯罪嫌疑人在刑事诉讼的各个阶段都应享有辩护权，都可以委托律师行使辩护权，但是从上述条文的规定来看，提前介入的律师却既不是辩护人，也不是诉讼代理人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。用这样一种身份让律师参与刑事诉讼，在世界上恐怕是独一无二的。
根据联合国《并于律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第1款亦有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。例如，在英国，“任何人在侦查的任何阶段，都应该能够与律师进行联系，并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做”。（5）在美国，当警官第一次讯问犯罪嫌疑人时就应告诉他有得到律师帮助的权利。美国宪法修正案第6条规定，“在所有的刑事诉讼中，被告人享有------接受律师帮助自己辩护的权利”。日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。中国澳门《刑事诉讼法典》第51条规定，对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。上述国际公约及国家和地区法律的规定均表明律师在侦查阶段以辩护人身份行使辩护权，独立地参与刑事诉讼活动是国际通行的做法。中国作为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是从现阶段国际及中国国内的政治、经济形势来看，明确赋予律师在侦查阶段辩护人的地位及相应的权利，是非常必要的。
二、 保证辩护律师的单独会见权，赋予辩护律师的讯问到场权
现行的《刑事诉讼法》第96条、六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及最高人民法院的有关司法解释均规定律师有权会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，除涉及国家秘密的案件外不用经过批准，应在48小时内安排会见，涉黑等特殊类型的案件也应在5日之内安排会见，但同时还做出了主观随意性很大的、实践中极容易被滥用的关于律师会见时侦查机关“根据案件情况和需要”可以派员在场的规定。事实上，由于职权主义侦查模式所决定，以及对何谓“国家秘密”的不一的理解，司法实践中，侦查机关往往从部门利益出发，多以涉及国家秘密、案件情况特殊、需要主管领导批准等种种理由不予安排会见，或者虽安排会见，但严格限制律师会见的时间、次数，或派员在场以及对律师会见进行录音、录像等等，对律师行使会见权施以种种不合理的限制。更有甚者，有的侦查机关竟以律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任。由于这些不合理的限制，从而使得律师会见权的行使很难切实得到保障。
联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第18条中对此亦作了相类似的规定。以上国际公约规定律师单独会见权的目的是为了使在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，可以使其在没有任何心理压力的情况下，面对维护自己合法权益的律师，就有关事实向辩护律师作真实自愿的陈述，以期得到律师的帮助。这对于辩护律师查明案件事实真相，更好地履行辩护职责是确有必要的。我国作为联合国常任理事国，为维护我国在国际上的良好形象，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，理应对此严格遵守。况且，当今现代世界法治化国家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借鉴。
对于犯罪嫌疑人、被告人被讯问时辩护律师的到场权问题，笔者认为赋予辩护律师到场权，特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。因为，诚如福柯所言，“在实际上，犯罪使个人处于整个社会的对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争，因为一切力量、一切权力和一切权利都属于一方”⑹尤其在我国，在传统“有罪推定”定式思维的影响下，侦查阶段职权主义得到了超常的发挥，侦查活动处于绝对保密的状态，犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地，造成监督制约手段不到位，侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制，因此，刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止，“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风”。（7）赋予辩护律师讯问到场权，有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生，保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况，及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料，使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。允许辩护律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时在场早已为各国刑事诉讼法所确认，然而在我国，不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场，就连在检察院审查起诉阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场，由此可见我国的刑事诉讼法对在犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。
三、 保障辩护律师的阅卷权，条件成熟时直接确立证据开示制度
按照我国现行的《刑事诉讼法》第36条的规定，辩护律师在审查起诉阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料，到人民法院受理之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段，辩护律师阅卷的地点是人民法院。但是修改后的现行《刑事诉讼法》第150条却一改旧法的规定，改原来人民法院审前的实质审查为程序性的形式审查，规定作为公诉机关的人民检察院只向人民法院移送案件的证据目录、证人名单和“主要证据”的复印件或照片。现行《刑事诉讼法》作以上改变的出发点是为了配合人民法院由纠问式向控辩式庭审方式的转变，转而向起诉一本主义靠拢，以避免法官先入为主形成成见而影响案件的公正审理，致使庭审程序流于形式。可以说现行立法作以上改变的出发点是好的，方向也是对的，但是，由于对什么是“主要证据”却没有一个明确的统一的规定，这样就使得在审查起诉阶段，辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书（其实这些诉讼文书早已公之于众）以及技术鉴定材料（实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料），而在审判阶段，由于检察机关往往将最有力的证据秘而不示，而将一些次要的证据当作是“主要证据”移交给人民法院，从而使得辩护律师无法在法院查阅到这些关键证据，无法切实履行辩护职责。
因为控辩双方职责的不同，对案件事实及证据的取舍也必然不同，“律师能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能否提出有力度的辩护意见的关键”（8）。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是，无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以充分的保障。通常的做法是，大陆法系国家一般实行全案移送制，辩护律师可以在法院查阅到全部案卷材料。英美法系则通常实行证据开示制度，即在开庭审理前，控辩双方互相向对方展示证据。该制度为美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条所确立。英国于1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》，以法典的形式对证据开示做了全面的规定。如今，一些传统上采用大陆职权主义诉讼模式的国家，如意大利、日本等，在诉讼模式由纠问式向对抗式转变过程中，也摒弃了卷宗移送主义，建立了证据开示制度。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方，故证据开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。学者认为，在我国现阶段，借鉴英美法系国家的做法，确立证据开示制度，有利于发现案件的客观真实；有利于实现刑事诉讼所追求的公正价值；有利于保障被告人的诉讼权利；有利于保证案件审判的质量以及有利于节省司法资源，提高诉讼效益（9）。因此，针对目前《刑事诉讼法》以上规定的缺陷，笔者认为，为保障律师辩护职责的履行，律师应当拥有查阅全部案卷材料的权利，具体可以规定进入审判阶段后，辩护律师有权查阅全部案卷材料，不仅可以在法院查阅，而且也可以到检察院查阅。为配合庭审方式改革，待条件成熟时，可以修改当前《刑事诉讼法》的有关规定，直接确立证据开示制度。即规定检察机关在移送案卷之前与律师进行证据交换，检察机关必须将其所掌握的拟在法庭上出示的所有证据向辩护律师展示，同时，为了保证庭审的效率和公正性，律师也应当将有关证据向检察机关进行展示。此外，对于没有在庭前展示的证据，不得在庭审中出示并作为定案的根据。
四、 充分保障律师的调查取证权
调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，“律师在办理任何业务，包括诉讼业务和非诉讼业务时，都享有这项权利”（10）。对辩护律师来说，当然也不例外，辩护律师的调查取证权是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。我国的《律师法》第31条和《刑事诉讼法》第37条明确了辩护律师享有调查取证权，但同时又给予了较多的限制，使得律师的调查取证权在司法实践中难以实现。
按照《刑事诉讼法》的有关规定，在侦查阶段，律师虽然能够“提前介入”，但没有调查取证权。在审查起诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》第31条规定，律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。最高人民法院《解释》第44条规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意等。从以上规定可以看出，现行法律是将律师调查取证权的行使建立在被调查对象的“同意”和人民检察院的“许可”的基础上，实质上是从“性善论”的前提出发，一厢情愿地将律师本应享有的调查取证权的实现最终寄托在被调查对象的道德自律以及人民检察院、人民法院工作人员的主观公正之上，而不是建立在应有的完善的刑事诉讼法律制度上。可想而知，仅就理论而言，这种主观上随意性很大的“自律”和“公正”如果没有一个客观固定的制度加以限制，必将在一定程度上妨碍辩护律师调查取证权的有效行使，并进而影响被告一方行使防御权的有效性。在实践中，被调查对象不配合律师调查取证及主管机关不批准律师调查取证申请的情况极为常见，对此，辩护律师基本上是无计可施，其调查取证活动则就此宣告失败。与《刑事诉讼法》第45条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定相对照，我国现行法中以上关于辩护律师调查取证权的规定是何等的苍白无力！
针对以上立法的缺陷，学者深刻地指出，“不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺了律师的调查取证权”，“这一诉讼就是一个不完整的诉讼，不健康的诉讼”（11）。因此，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力量基本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种限制性规定，制定科学的、包括辩护律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的完整的规范，从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括：辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人必须配合，对无故拒不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据，并可根据情形，由司法机关对其采取罚款或拘留。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请，司法机关如无正当理由，必须批准；对辩护律师申请的拒绝，辩护律师有权申请复议，司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。
五、 赋予律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。还规定，“律师如因履行职责而其安全受到威胁时，就得到当局给予充分的保障”。目前，世界上不少国家都通过立法不同程度地赋予律师这一权利。例如，《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼”。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权”。日本刑事诉讼制度中亦规定律师在法庭上辩护，不受法律追究，即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究律师的任何法律责任。此外，美国、法国、德国、荷兰等国有关法律均对此作了类似的具体的规定。赋予律师刑事辩护豁免权是由辩护律师所担负的职责所决定的，辩护律师作为司法公正天平上另一端的砝码，其主要职责是针对控方获取的有罪证据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。虽然从理论上讲，辩护律师与公、检、法机关在刑事诉讼中所追求的最终目标是一致的，即都是为了维护法律的正确实施，但在具体的职责上却是矛盾的、对立的，且正是通过这种职责上的矛盾对立，来达到维护法律正确实施的目的。基于这种职责上的矛盾对立，加之由于客观事物本身的复杂性，使得控辩双方可能就同一案件得出不同甚至截然相反的观点。检验辩护律师的言论是否与事实及法律相符，只能由诉讼的实践来证明，而不是由控方的观点、看法来决定的。如果仅仅因为律师在辩护中的言论与事实及法律不符，就可以追究其法律责任，势必导致律师在刑事辩护中畏首畏尾，不敢发表自己的观点和意见，最终牺牲的却是控辩双方所共同追求的诉讼目标的实现及刑事诉讼价值的体现，是得不偿失的。
针对我国目前司法实践中刑事辩护存在的困境和现状，赋予律师刑事辩护豁免权尤有特别的重要的意义。在我国，受传统“有罪推定”及国家主义司法观念思想的影响，社会公众，包括很多司法工作人员在观念上对犯罪嫌疑人是推定有罪的，认为其根本没有任何辩护权可言。司法实践中，对律师为犯罪嫌疑人、被告人尤其是重大刑事案件中被指控的犯罪嫌疑人、被告人辩护普遍存在误解、不满、指责、干涉甚至打击和迫害。修正后的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来，律师刑事辩护的风险明显增大，因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件数量直线上升。其直接的原因在于，修改后的《刑法》第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，由于其本身所明显带有的对律师行为特别规制的价值判断与价值选择的主观色彩，在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解，成为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。该法实施以来，因公安、检察机关错抓、错拘辩护律师，造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理，全国范围内刑事案件的律师参与率急剧下降，一些律师直接宣称不办理刑事辩护业务，有的律师事务所甚至将不办理刑事案件作为一项纪律予以规定，使得原本就非常幼稚的刑事辩护制度遭到了毁灭性打击！著名律师田文昌曾感慨，“在中国现阶段做律师是最难的，比什么时候都难，比哪个国家都难”（12）。学者指出，律师所遭遇的“迫害”，“不仅仅是律师的悲哀，也是国家法律制度的悲哀”（13）。因此，与那些律师职业有着悠久的传统并受到广泛支持和理解的西方法治国家尚且赋予律师刑事辩护豁免权相比，在我国这样一个律师制度作为泊来品而引进的、缺乏诉讼民主传统的国度，废除备受争议和诟病的现行《刑法》第306条规定，建立律师刑事辩护豁免权规则，明确赋予辩护律师包括在刑事辩护中发表的言论（包括口头和书面上的）不受法律追究及律师在刑事辩护中向法院提供或者出示文件、材料失实的，不受法律追究等内容在内的刑事辩护豁免权就更显得重要和必要。

结束语
由于刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天不足以及侦查机关、控方力量的先天强大，如果任其发展，将形成巨大的以强凌弱的局面，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”（14），“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险”（15）。为避免这种情况的发生，现代各国无不通过保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利来抵制司法的专横与任性。“第二次世界大战以来，随着国际组织的蓬勃发展，刑事被告人权问题开始成为国际人权运动的组成部分”（16），先后产生了多项人权保护国际公约，以保障人权为价值取向，各国的刑事辩护制度同时也获得了巨大的发展。我国政府对刑事被告人人权保护问题也一贯极其重视，早在1955年，周恩来总理在万隆会议上就已经明确向世界宣布，“尊重基本人权，尊重联合国宪章的宗旨和原则------，都是中国人民的一贯主张，也是中国人民一贯遵守的原则”。江泽民总书记在《联合国千年首脑会议分组讨论会上的发言》中指出，“促进和保障人权是各国政府的神圣职责。任何国家都有义务遵守国际人权公约，并结合本国国情和有关法律，促进和保护本国人民的人权和基本自由”。目前我国已签署和加入了近20项有关人权保障的国际公约，切实遵守这些国际公约中所确立的司法准则，不仅是一项国际义务，更为重要的是，这是保障人权、加快刑事司法民主化进程的需要，是建立社会主义法治国家的需要。因此，只有对我国刑事辩护制度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥辩护律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，最终达到刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平，使我国的律师刑事辩护事业跃上一个新的台阶。

注释：
（1）、[英]边沁：《政府片论》，商务1995年，第99页
（2）、[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年，第121页
（3）、陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究》，载《法学研究》1999年第1期
（4）、参见 ：马进保：《律师在侦查阶段介入诉讼探析》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年
（5）、陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1998年，第66页
（6）、[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，三联1999年，第99—100页
（7）、[英]丹宁：《法律的正当程序》，法律出版社1999年，第36页
（8）、冯春萍：《论控辩平等与被控人人权保障》，《法律科学》1998年第6期
（9）、汪建成：《建立刑事证据开示制度势在必行》，《法制日报》1999年12月5日
（10）、转引 余正琨：《论辩护律师调查取证请求权》，载《江西社会科学》2000年第7期
（11）、樊崇义：《刑事辩护的障碍与困惑透视》，《河南政法干部管理学院学报》，2001年第3期
（12）、田文昌：《中国名律师辩护词、代理词精选》，法律出版社1998年第40页
（13）、孙国祥：《步屣维艰的当代中国刑事辩护》，载《南京大学法律评论》1999年第10期
（14）、[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务1997年，第154页
（15）、[英]梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年，第152页
（16）、罗本琦：《刑事被告人人权的法律保护》，载《现代法学》1997年第2期