论司法独立与司法受制

2000年12月18日 13:37 作者：龙宗智/李常青 来源：沪,法学

在任何一个追求司法的公正和现代化以实现社会治理方式合理化的社会中，司法独立都是一个不容回避的课题。对此，国家的最高领导层也有了相当的认识，提出要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。（注：江泽民：《在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》。）作为有志于法研究者，由此而感到一种驱动，遂作此文。

一、司法独立的涵义和一般性要求

司法独立一词通常在两种意义上使用，一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此，司法独立是一种“国家权力的结构原则”；二是程序意义上，司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正确性，因此也系“技术性的司法规则”。不过这两种意义联系紧密：前者是后者的保障；而后者，乃前者的意义和价值之所在。由此出发，采用一个较为概括性的概念：司法独立是指司法机关独立于其他机关、团体和个人；司法机关行使其职权时，只服从法律，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。

为具体界定司法独立，德国学者将独立而不受干涉分为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民时尚与时好；8.独立于自我偏好、偏见与激情。（注：转引自史尚宽：《宪法论丛》，第329页。）可见，司法独立意味着在一个特定社会中司法实体的法律自主性。而对司法独立的确认，主要不是以自足的方式，而是从其存在的环境，即由社会的角度来界定，由此而言，司法独立，即司法机关依法独立行使职权，可以用对社会的四点要求来确认，即不侵权、不介入、不施压、不妄评。

所谓不侵权，指不侵犯司法机关的管辖权，即不得任意缩小司法机关的管辖范围。就管辖权问题，联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》要求，“司法机关应对所有司法性质的问题享有管辖权，并应拥有权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。”这一规定赋予司法机关对司法性质问题的管辖权以及对提交其裁决的问题是否属于其管辖范围的决定权。这里有待释明的是何谓“司法性质的问题”。司法是国家确认的司法机关对冲突事件适用法律的活动。而“司法性质的问题”可以解释为：存在具有对立性的双方及纠纷（冲突）事实，需要由居间的第三者适用法律规则按照法律程序解决的问题。这里有几个要素，即双方当事人、纠纷事实、居间的第三者、法律规则、法律程序。其中纠纷事实，应当是具体的，能够构成诉讼“案件”的事实。这方面的立法，例如乌拉圭共和国宪法第87条规定，“司法机关对诉讼案件之审理及判决有专属权。总统、各部部长或其他官署，均不得僭越司法权，……如实施上述行为皆为无效。”

不介入，指不能违法进入司法程序干预司法裁决。禁止对司法的任意性介入，是因为争议事件的判定和解决需要合格的法官与适当的程序，非法而任意地进入司法，难免造成程序的扭曲以及实际裁决者的不适格，从而导致理性化司法过程的“流产”。所谓非法介入司法，主要是指“局外人”未经法律授权和正当程序进入司法程序充任法官或充当实际上的法官，此外，非侦查和检察人员未经法律授权僭行具有特定司法意义的侦查和检察权力，也属有损于司法独立的非法介入。在实践中，这方面问题突出表现在国家行政权力的拥有者未经法律授权和正当程序闯入司法程序。如德国法学家沃尔夫甘·许茨所说，“行政侵犯司法，特别是侵犯法官的独立，在任何时代都是一个问题。”（注：沃尔夫甘·许茨：《司法独立——一个过去和现在的问题》，《法学译丛》1981年第4期。）此外，立法机关介入司法侵犯司法独立的情况也应防止。土耳其宪法第132条第2项规定，“对于正审理的案件中司法权的行使，立法机关不得提出讯问，不得辩论，不得发表声明。”

不施压，指禁止对司法官员和官署直接和间接地施加某种压力，以特定和不特定的不利性后果迫使其按照施压者的意思作出司法决定。正如一位美国法官所说，“即使有终身任职制，我们也是人，我们不可能完全不服从于外部的压力。”（注：《什么是司法独立？——来自大众、新闻、职业界及政治家的观点》，（美）《司法》杂志1996年10-11月号。）因此，司法独立原则严格禁止对法官施压以影响其审理和裁决。通常的压力体现在人身安全、职务升迁、经济保障、个人名誉等方面。这种施压性干预意图使法官屈服于某种担忧甚至恐惧，由此而使其自由意志被剥夺。应当注意，这种压力不限于直接的、明显的压力。例如，一名对司法官具有职务予夺权力的官员对某一正审理的案件提出明确的裁决意见并表示这一意见应当在裁决中体现时，虽然并未明示不照办可能造成对司法官不利的后果，但因其对司法官员的实际支配管理关系，事实上形成一种压力，这种做法即为对司法独立的侵犯。

不妄评，指在法律裁决作出之前，新闻媒介和其他国家机关及其官员不得不负责任地作出可能影响司法独立和司法公正的报道和评论；司法决定作出后，在司法机关不争论的原则之下，新闻媒介和其他国家机关及其官员不得随意抨击和评论司法决定。在案件诉讼过程中，新闻媒介固然可以对诉讼作出报道，但却受法律和惯例的限制，如报道刑事案件，新闻媒介只能客观报道，而不得随意给人定罪。而在司法决定作出后的不妄评，主要是考虑到司法机关为保持其客观中立和独立的立场，不得介入社会的派别性政治斗争，因此保持着对攻击不予回答的传统。而对司法决定的随意抨击，其行为实质是损害司法机关的独立性，而且是在言论权不对等的情况下对“沉默的司法”所作的攻击，其效果是破坏这一社会公正的“盾牌”。不过，不妄评不意味着禁止对司法决定进行评价和批评，因为禁止批评同样有悖于司法民主的要求和法治社会的宗旨。不妄评只是要求对已作出的裁决不得进行不负责的、过分的攻击。当然，这里存在一个度的把握的问题。

为了实现上述“四不”要求，实现司法独立，国家与社会应当设置相应条件提供有效保障，包括：

（一）体制保障。司法机关应当独立于其他机构，成为国家权力体系中独立的一支，不受其他机关的指挥、控制。而且为了有效地行使司法权，抗制非法的权力干预，在国家体制中，法院和法官应该享有崇高的地位。同时，财政供应体制以及司法行政管理体制也应当有利于司法独立。美国司法委员会主席考夫曼说，“不能要求各级法院为了生计手捧帽子，向他们的主要的诉讼当事人（指政府）乞讨”。（注：欧文·R·考夫曼：《维护司法独立》，《法学译丛》1981年第3期。）

（二）经济保障。联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》第7条规定：“向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。”这包括提供需要的办公条件、办案费用等。同时，法官待遇也应当比较优厚。高薪不仅养廉，而且培养法官的独立精神。无论对法院还是对法官，受自身利益所驱动，即无司法独立和公正可言。

（三）资质保障。司法独立将司法权完全交付于法官，要求法官凭其“理性与良心”，根据法律和事实情况作出裁决。这一原则的逻辑预设是理性的法院与理性的法官。缺乏这一前提的司法独立只会给司法乃至社会带来灾难性后果。因此，法官资质是审判独立的重要保障。这种资质包括人格崇高、熟悉法律、精通业务、了解人情世故等，而且具有“父辈般的慈严”。为此不能不对法官资格的取得作出严格的限制。

（四）身份保障。《关于司法机关独立的基本原则》第11条规定，“法官的任期、法官的独立性、保障、充分的报酬、服务条件、退休金和退休年龄应当受到法律保障。”为了保证法官能顶住任何强大社会势力的影响甚至压迫而依法办案，多数国家实行法官任期终身制(life tenure)，即非因法定缘由并经法定程序法官不得被免职。而法律对这些缘由和程序的限制十分严格。如法官不因一般工作失误受到弹劾（因为法官是人而不是神），只有司法腐败或重大失职才是启动法官弹劾程序的基本理由。

二、司法独立的必要性和相对性

司法独立的必要性和相对性如今已被国际社会普遍认可，应当说已具有了“公理”的性质。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经同年联合国大会批准了《关于司法机关独立的基本原则》，该文件明确要求：“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机关及其他机构的职责”。“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”

司法独立为什么会受到普遍地肯定和重视？首先，从政治的维度看，通过司法权的独立可以获得一种政治的“间离效应”，以维系政治结构和政治运行的理性并维护社会和政治秩序的稳定性。政治制衡机制的建构以及法治的施行，都离不开司法的运作；司法系统有效运作的前提，是司法的独立。没有独立的司法，法律就会被任何强大的社会力量所扭曲，法治与政治制衡就无法贯彻。

其次，从司法的维度看，司法独立的最基本的意义在于它创造了司法公正的前提。其一，司法独立是法官客观公正的保障。因为只有坚持司法独立，才能有效地维护法官客观中立不偏不倚的立场。同时，只有坚持法官独立，才能使诉讼中保证司法公正的全部程序设置发挥效用，否则，法官不受其理性的支配而服从于外来的干涉和压力，庭审程序即被“虚置”，公正将无法实现。其二，司法独立是排除非法干预的屏障。司法活动是一种有众多社会因素介入的机制，在诉讼过程中，司法机关的决定可能受到某些方面出于不同目的的干预，确认并保证司法权独立行使的原则，才能抵制不正当干预。其三，司法独立是强化司法官员责任制度的条件。按照权利义务相统一的原则，司法权的独立行使，意味着司法责任的独立承担。因此，司法独立制度有助于防止责任界限模糊，从而有利于加强司法官员的责任感，提高司法活动的质量。

再次，司法独立的必要性也来自于司法权本身的特点即维护司法权的需要。相对于议会主权和政府对全社会的积极而全面的管理，司法权是相对弱小的和易受侵犯的。从功能上看，它只起一种“最后保障”的作用，即为公民权利行使以及社会公正的实现提供最后的保障，因而其权力行使一般采取“不告不理”的被动方式，其范围限于形成争议构成诉讼的社会问题。这一功能性特点，使司法权成为一种“抑制性权力”，容易受到其他权力尤其是行政权的侵犯，只有坚持并保障司法独立，才能发挥司法在制衡机制中的效能。

最后，就我国的情况看，强调司法独立尤其具有重要的意义。一是我国缺乏独立司法的历史传统。行政与司法的合一，是我国古代政治制度的突出特点，而在近、现代，虽然有别于行政的司法机关建立起来，但由于政治制约机制的极不健全，司法始终是弱小的，经常性甚至制度性地遭到行政乃至军事的干涉甚至代行其事。而革命政权高度集中统一的要求，以及解放后政治体制的发展状况，在较长的时期内也难以确立和发展一种独立的司法系统。二是目前干扰司法的因素甚多，司法机关要独立行使其职权在许多地方和许多情况下还十分困难。因司法机关的人员、资财、生活和办公条件都受当地制约，真正确立司法独立十分困难。三是在目前建立和发展社会主义市场经济的形势下，独立的、公正的司法尤其重要，这种司法应当说已成为市场经济发展的基本的制度性保障条件。因为市场经济是以平等经济主体为基础建立的法治经济，市场经济规则的确立，需要不偏不倚的司法系统对这些规则强制贯彻，并监督这些规则的遵守。无论是谁，只要违反规则应亮黄牌，甚至罚下场。否则，就不会有健全和规范的市场经济。因此，在新的历史时期，强调司法独立，十分必要。

然而，司法独立并不是一项无条件的绝对性律令，应当看到，只有在具备适当和必要的条件时，司法独立才成为一项“良性”原则。这一点，即司法独立的相对性问题，尤其是关于司法独立体制确立的前提条件，往往被研究司法独立问题的学者注意不够。在任何法治比较发达的国家，由于前提性问题已经获得或在相当程度上得到解决，因此不过多关注议论是可以理解的。然而，鉴于我国的现代法治尚处于“初级”阶段，对司法独立的条件，即司法独立的相对性问题，不能不给予充分的注意。

司法独立的相对性主要表现在两个方面：

第一，司法独立的确立以法院的理性化为前提，司法独立的程度应当与法院理性化的程度相当，至少不能有明显的不协调。司法独立的制度和原则本身是司法理性即法院理性的一项重要内容，但同时它的成立又基于这样一项基本的逻辑预设，即理性的法院，亦即理性的法官。它意味着，在独立的司法制度中的法官，具有可以被社会信赖的人格和学识能力，而且处于合理的法院组织结构中以及法官的行为受到公正程序的引导与约束。在这种情况下，依靠司法的自治，即法官的自主精神，就可保证法官“只服从法律”——只服从法官的良知与理性，从而获得司法的公正。考夫曼说：“司法独立原则只有在法官们通过他们的模范行为和业务工作上的自我克制，继续不断地争得它，而且无愧于它的时候，这一原则才会坚持下去。”（注：前引考夫曼文。）另一方面，由于司法独立意味着保证法官的自主性及其自由裁量权，如果法院理性不足，缺乏合格的法官与公正的程序，司法的公正受到普遍的质疑，司法的独立性的增强可能造成法官擅权，专横腐败的灾难性后果。而且，有理性的法院和公正的司法，人民才会放心将权力交给法院，才能形成司法独立的社会环境和政治条件。如一些发达国家，由于比较注意司法公正，法官受到人民的信赖，享有崇高的权威，其威信远远高于其他官员和官署。在这种情况下，法院享有较充分的独立性应当说是理所当然。

第二，独立的司法制度的合理运行有赖于社会的监督。建立独立司法制度所需要的“理性的法院”并不意味着法院的全知全能以及法官的超凡入圣，它只是要求法院和法官具有一种“形式理性”，即法官的合格、法院结构的合格以及司法程序的合格。而在实务操作中，任何一个“理性的法院”和“理性的法官”都有其人格局限性（法院也有其集体人格）和认识局限性，而且绝对的权力导致绝对的腐败的规律对于法院运作同样适用。在这种情况下，独立的司法制度的合理运行也需要其他权力的制约以及社会的监督。司法独立与司法受制是相互依存、不能偏废同时相互作用的矛盾的两个方面。这里的关键是二者分别确立的方式、互动作用的性质，以及相互间合理边界的划定。

国家外汇管理局


国家外汇管理局对公单位现汇帐户管理暂行办法
国家外汇管理局



第一条 为完善对公单位现汇帐户管理，根据《中华人民共和国外汇管理暂行条例》及其有关规定，特制定本办法。
第二条 本办法所称对公单位系指国家机关、部队、院校、社会团体及国营、集体企事业单位。所称现汇帐户系指在境内经批准在开户银行设立的可自由兑换货币的帐户。开户银行系指经国家外汇管理机关批准经营外汇业务的金融机构。
第三条 对公单位现汇帐户的管理机关为国家外汇管理局及其分支局（以下简称外汇管理机关）。外汇管理机关负责对公单位现汇帐户的开立审批、使用管理、帐户的撤销及检查等。
第四条 开户银行经外汇管理机关批准办理现汇帐户开立等具体手续，并在外汇管理机关授权范围内对现汇帐户的使用进行监督。
第五条 对公单位可根据其业务情况申请开立下列现汇帐户：
（一）往来帐户
往来帐户系指批准经营代理进口、对外承包工程、国际旅游等涉外业务的单位，在其正常业务范围内需以外汇资金营运周转而开立的帐户。
（二）专项帐户
专项帐户系指经批准的单位因故需保留现汇用于特定用途而开立的帐户。
（三）现汇留成帐户
现汇留成帐户系指经批准实行现汇留成的单位开立的帐户。
第六条 凡需设立上述现汇帐户的单位，应持下列材料向当地外汇管理机关申请开立帐户：
（一）申请开立现汇帐户的报告。
（二）企业须提供工商行政管理部门颁发的营业执照；社会团体应提供民政部门颁发的社团登记证；其它单位须提供国家授权机关批准成立的有效批件。
（三）外汇管理机关要求提供的其它有关材料。
第七条 凡需在单位注册所在地以外的境内其它地区开立现汇帐户的单位，应持注册所在地外汇管理机关同意异地开立帐户的批件及有关材料到开户所在地外汇管理机关办理审批手续。
第八条 凡属应结汇上缴国家的外汇收入不得开立现汇帐户存储。
第九条 对公单位现汇帐户的管理。
（一）经批准开户的单位凭外汇管理机关发给的“现汇帐户批准书”和“现汇帐户使用证”到指定的开户银行办理开户手续。
（二）外汇管理机关在审批开立现汇帐户时，应规定帐户的币种、收支范围、使用期限及结汇方式并在“现汇帐使用证”中注明。
（三）如需变更“现汇帐户使用证”的内容，开户单位须持“现汇帐户使用证”、“现汇帐户批准书”及有关的材料到外汇管理机关申请办理变更手续。
（四）在外汇管理机关核准的收支范围内，开户银行凭“现汇帐户使用证”，对照有关的合同、协议及其它材料办理收付；如超出收支范围的支付，须逐笔报外汇管理机关审批。
（五）现汇留成帐户只限于收入经外汇管理机关批准的留成现汇，开户单位应严格按照有关规定执行。
（六）任何开户单位不得超过批准的收支范围使用帐户，不得出借、出租或串用现汇帐户，不得利用现汇帐户代其它单位收付、保存或转让。
（七）开户单位须按期向外汇管理机关报送有关现汇帐户收支使用情况报表和有关材料。
（八）帐户使用到期后，开户单位应主动到开户银行结束帐户，存款余额按规定结汇，如因特殊情况存款余额不能结汇，须事先到外汇管理机关办理有关手续；结束帐户后开户单位须将“现汇帐户使用证”退回外汇管理机关；帐户如需延期使用，需在使用到期前三十天到外汇管理机关
办理延期手续。
（九）凡须撤销的账户，由外汇管理机关以“撤销现汇帐通知书”的形式通知开户行及开户单位，并对其存款余额按规定作出明确处理，限期办理撤户手续。撤户后，开户单位须将“现汇帐户使用证”退回外汇管理机关。
第十条 外汇管理机关对现汇帐户实行年检制度。年检后，在“现汇帐户使用证”上予以确认。
第十一条 开户单位有下列行为之一的，外汇管理机关可区别不同情况，对开户单位进行警告、通报批评、没收非法收入、罚款、撤销帐户或根据《违反外汇管理处罚施行细则》予以处罚。
（一）未按规定期限办理结汇；
（二）超过批准范围使用帐户；
（三）出借、出租、串用及或转让现汇帐户以及代其它单位收付、保存外汇的；
（四）未按期报送现汇帐户收支使用情况报表和材料；
（五）逾期不办结束帐户或撤销帐户手续的；
（六）不按规定配合外汇管理机关进行年检的；
（七）其它违反本办法的行为。
第十二条 开户银行须严格按本办法办理开户等有关手续，履行对现汇帐户的监督职责。外汇管理机关将不定期地对开户银行进行检查。开户银行如有下列行为的，外汇管理机关将视其情节轻重予以罚款、警告、通报批评以及停办对公单位开户业务的处罚。具体如下：
（一）未经外汇管理机关批准，擅自为对公单位开立现汇帐户，将视其立户金额多少处以5000—10000元人民币罚款。
（二）超出“现汇帐户使用证”规定的收支范围为开户单位办理收付的，将视其办理收付金额的多少处以5000—10000元人民币罚款。
（三）未按“现汇帐户使用证”规定的日期关闭帐户的处以3000—5000元人民币罚款。
（四）未按外汇管理机关要求按月报送“现汇帐户开户情况表”的处以500—1000元人民币罚款。
第十三条 国家外汇管理局各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局须于每年年初向国家外汇管理局报送上年本地区现汇帐户管理情况报表。（计划单列市、经济特区分局同时抄报省局）
第十四条 国家外汇管理局各分局可根据本办法制订对公单位现汇帐户管理的实施细则并报国家外汇管理局批准后实施。
第十五条 本办法由国家外汇管理局负责解释。
第十六条 本办法自1992年11月1日起实行，以前有关规定与本办法相抵触的，均以本办法为准。



1992年9月18日