财政部关于印发《银行抵债资产管理办法》的通知

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财政部关于印发《银行抵债资产管理办法》的通知

财政部


财政部关于印发《银行抵债资产管理办法》的通知

(财金[2005]53号)

  国家开发银行,中国农业发展银行,中国进出口银行,中国工商银行,中国农业银行,中国银行,中国建设银行,中国建银投资有限责任公司,交通银行,招商银行,中国民生银行,中国国际信托投资公司,中国光大(集团)总公司,中国民族国际信托投资公司,中煤信托投资有限责任公司,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
  为规范银行抵债资产管理,避免和减少资产损失,及时化解金融风险,促进银行稳健经营和健康发展,现将《银行抵债资产管理办法》印发给你们,请遵照执行。
  请各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)将本办法转发给所辖各银行和其他相关金融机构执行,并做好监督管理工作。
  附件:银行抵债资产管理办法

                                    二00五年五月二十七日

  附件:

银行抵债资产管理办法



 第一章 总则



  第一条 为规范抵债资产管理,避免和减少资产损失,及时化解金融风险,根据国家有关法律法规,制定本办法。

  第二条 本办法适用于经中国银行业监督管理委员会批准,在中华人民共和国境内依法设立的政策性银行和商业银行(以下简称“银行”)。信托投资公司、财务公司、金融租赁公司和信用社比照执行。

  第三条 本办法所称抵债资产是指银行依法行使债权或担保物权而受偿于债务人、担保人或第三人的实物资产或财产权利。
  本办法所称以物抵债是指银行的债权到期,但债务人无法用货币资金偿还债务,或债权虽未到期,但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务,或当债务人完全丧失清偿能力时,担保人也无力以货币资金代为偿还债务,经银行与债务人、担保人或第三人协商同意,或经人民法院、仲裁机构依法裁决,债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。

  第四条 本办法所称抵债资产入账价值是指银行取得抵债资产后,按照相关规定计入抵债资产科目的金额。
  抵债金额是指取得抵债资产实际抵偿银行债务的金额。
  抵债资产净值是指抵债资产账面余额扣除抵债资产减值准备后的净额。
  取得抵债资产支付的相关税费是指银行收取抵债资产过程中所缴纳的契税、车船使用税、印花税、房产税等税金,以及所支出的过户费、土地出让金、土地转让费、水利建设基金、交易管理费、资产评估费等直接费用。

  第五条 以物抵债管理应遵循严格控制、合理定价、妥善保管、及时处置的原则。
  (一)严格控制原则。银行债权应首先考虑以货币形式受偿,从严控制以物抵债。受偿方式以现金受偿为第一选择,债务人、担保人无货币资金偿还能力时,要优先选择以直接拍卖、变卖非货币资产的方式回收债权。当现金受偿确实不能实现时,可接受以物抵债。
  (二)合理定价原则。抵债资产必须经过严格的资产评估来确定价值,评估程序应合法合规,要以市场价格为基础合理定价。
  (三)妥善保管原则。对收取的抵债资产应妥善保管,确保抵债资产安全、完整和有效。
  (四)及时处置原则。收取抵债资产后应及时进行处置,尽快实现抵债资产向货币资产的有效转化。

  第六条 银行应建立健全抵债资产收取和处置的内部申报审批制度,明确申报流程、部门职责、审批权限,并对申报方案的内容、要件和所需材料作出规定。


 第二章 抵债资产的收取



  第七条 以物抵债主要通过以下两种方式:
  (一)协议抵债。经银行与债务人、担保人或第三人协商同意,债务人、担保人或第三人以其拥有所有权或处置权的资产作价,偿还银行债权。
  (二)法院、仲裁机构裁决抵债。通过诉讼或仲裁程序,由终结的裁决文书确定将债务人、担保人或第三人拥有所有权或处置权的资产,抵偿银行债权。
  诉讼程序和仲裁程序中的和解,参照协议抵债处理。

  第八条 债务人出现下列情况之一,无力以货币资金偿还银行债权,或当债务人完全丧失清偿能力时,担保人也无力以货币资金代为偿还债务,或担保人根本无货币支付义务的,银行可根据债务人或担保人以物抵债协议或人民法院、仲裁机构的裁决,实施以物抵债:
  (一)生产经营已中止或建设项目处于停、缓建状态。
  (二)生产经营陷入困境,财务状况日益恶化,处于关、停、并、转状态。
  (三)已宣告破产,银行有破产分配受偿权的。
  (四)对债务人的强制执行程序无法执行到现金资产,且执行实物资产或财产权利按司法惯例降价处置仍无法成交的。
  (五)债务人及担保人出现只有通过以物抵债才能最大限度保全银行债权的其他情况。

  第九条 银行要根据债务人、担保人或第三人可受偿资产的实际情况,优先选择产权明晰、权证齐全、具有独立使用功能、易于保管及变现的资产作为抵债资产。

  第十条 下列财产一般不得用于抵偿债务:
  (一)法律规定的禁止流通物。
  (二)抵债资产欠缴和应缴的各种税收和费用已经接近、等于或者高于该资产价值的。
  (三)权属不明或有争议的资产。
  (四)伪劣、变质、残损或储存、保管期限很短的资产。
  (五)资产已抵押或质押给第三人,且抵押或质押价值没有剩余的。
  (六)依法被查封、扣押、监管或者依法被以其他形式限制转让的资产(银行有优先受偿权的资产除外)。
  (七)公益性质的生活设施、教育设施、医疗卫生设施等。
  (八)法律禁止转让和转让成本高的集体所有土地使用权。
  (九)已确定要被征用的土地使用权。
  (十)其他无法变现的资产。

  第十一条 划拨的土地使用权原则上不能单独用于抵偿债务,如以该类土地上的房屋抵债的,房屋占用范围内的划拨土地使用权应当一并用于抵偿债务,但应首先取得获有审批权限的人民政府或土地行政管理部门的批准,并在确定抵债金额时扣除按照规定应补交的土地出让金及相关税费。

  第十二条 银行办理以物抵债前,应当进行实地调查,并到有关主管部门核实,了解资产的产权及实物状况,包括资产是否存在产权上的瑕疵,是否设定了抵押、质押等他项权利,是否拖欠工程款、税款、土地出让金及其他费用,是否涉及其他法律纠纷,是否被司法机关查封、冻结,是否属限制、禁止流通物等情况。

  第十三条 银行应对抵债资产建立登记制度,并对每笔以物抵债设定抵债资产收取责任人,负责以物抵债的申报和抵债资产的收取、移交、登记等工作。

  第十四条 银行应合理确定抵债金额。
  (一)协议抵债的,原则上应在具有合法资质的评估机构进行评估确值的基础上,与债务人、担保人或第三人协商确定抵债金额。评估时,应要求评估机构以公开市场价值标准为原则,确定资产的市场价值,在可能的情况下应要求评估机构提供资产的快速变现价值。抵债资产欠缴的税费和取得抵债资产支付的相关税费应在确定抵债金额时予以扣除。
  (二)采用诉讼、仲裁等法律手段追偿债权的,如债务人和担保人确无现金偿还能力,银行要及时申请法院或仲裁机构对债务人、担保人的财产进行拍卖或变卖,以拍卖或变卖所得偿还债权。若拍卖流拍后,银行要申请法院或仲裁机构按照有关法律规定或司法惯例降价后继续拍卖。确需收取抵债资产时,应比照协议抵债金额的确定原则,要求法院、仲裁机构以最后一次的拍卖保留价为基础,公平合理地确定抵债金额。


 第三章 抵债资产的保管



  第十五条 银行要按照有利于抵债资产经营管理和保管的原则,确定抵债资产经营管理主责任人,指定保管责任人,并明确各自职责。

  第十六条 银行在办理抵债资产接收后应根据抵债资产的类别(包括不动产、动产和权利等)、特点等决定采取上收保管、就地保管、委托保管等方式。

  第十七条 在抵债资产的收取直至处置期间,银行应妥善保管抵债资产,对抵债资产要建立定期检查、账实核对制度。
  (一)银行要根据抵债资产的性质和状况定期或不定期进行检查和维护,及时掌握抵债资产实物形态及价值形态的变化情况,及时发现影响抵债资产价值的风险隐患并采取有针对性的防范和补救措施。
  (二)每个季度应至少组织一次对抵债资产的账实核对,并作好核对记录。核对应做到账簿一致和账实相符,若有不符的,应查明原因,及时报告并据实处理。


 第四章 抵债资产的处置



  第十八条 抵债资产收取后应尽快处置变现。以抵债协议书生效日,或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日,为抵债资产取得日,不动产和股权应自取得日起2年内予以处置;除股权外的其他权利应在其有效期内尽快处置,最长不得超过自取得日起的2年;动产应自取得日起1年内予以处置。

  第十九条 银行处置抵债资产应坚持公开透明的原则,避免暗箱操作,防范道德风险。
  抵债资产原则上应采用公开拍卖方式进行处置。选择拍卖机构时,要在综合考虑拍卖机构的业绩、管理水平、拍卖经验、客户资源、拍卖机构资信评定结果及合作关系等情况的基础上,择优选用。拍卖抵债金额1000万元(含)以上的单项抵债资产应通过公开招标方式确定拍卖机构。
  抵债资产拍卖原则上应采用有保留价拍卖的方式。确定拍卖保留价时,要对资产评估价、同类资产市场价、意向买受人询价、拍卖机构建议拍卖价进行对比分析,考虑当地市场状况、拍卖付款方式及快速变现等因素,合理确定拍卖保留价。
  不适于拍卖的,可根据资产的实际情况,采用协议处置、招标处置、打包出售、委托销售等方式变现。采用拍卖方式以外的其他处置方式时,应在选择中介机构和抵债资产买受人的过程中充分引入竞争机制,避免暗箱操作。

  第二十条 抵债资产收取后原则上不能对外出租。因受客观条件限制,在规定时间内确实无法处置的抵债资产,为避免资产闲置造成更大损失,在租赁关系的确立不影响资产处置的情况下,可在处置时限内暂时出租。

  第二十一条 银行不得擅自使用抵债资产。确因经营管理需要将抵债资产转为自用的,视同新购固定资产办理相应的固定资产购建审批手续。


 第五章 账务处理



  第二十二条 银行以抵债资产取得日为所抵偿贷款的停息日。银行应在取得抵债资产后,及时进行账务处理,严禁违规账外核算。

  第二十三条 银行取得抵债资产时,按实际抵债部分的贷款本金和已确认的表内利息作为抵债资产入账价值。银行为取得抵债资产支付的抵债资产欠缴的税费、垫付的诉讼费用和取得抵债资产支付的相关税费计入抵债资产价值。银行按抵债资产入账价值依次冲减贷款本金和应收利息。
  银行在取得抵债资产过程中向债务人收取补价的,按照实际抵债部分的贷款本金和表内利息减去收取的补价,作为抵债资产入账价值;如法院判决、仲裁或协议规定银行须支付补价的,则按照实际抵债部分的贷款本金、表内利息加上预计应支付的补价作为抵债资产入账价值。

  第二十四条 抵债金额超过债权本息总额的部分,不得先行向对方支付补价,如法院判决、仲裁或协议规定须支付补价的,待抵债资产处置变现后,将变现所得价款扣除抵债资产在保管、处置过程中发生的各项支出、加上抵债资产在保管、处置过程中的收入后,将实际超出债权本息的部分退给对方。

  第二十五条 抵债金额超过贷款本金和表内利息的部分,在未实际收回现金时,暂不确认为利息收入,待抵债资产处置变现后,再将实际可冲抵的表外利息确认为利息收入。

  第二十六条 除法律法规规定债权与债务关系已完全终结的情况外,抵债金额不足冲减债权本息的部分,应继续向债务人、担保人追偿,追偿未果的,按规定进行核销和冲减。

  第二十七条 抵债资产保管过程中发生的费用计入营业外支出;抵债资产未处置前取得的租金等收入计入营业外收入;处置过程中发生的费用,从处置收入中抵减。

  第二十八条 抵债资产处置时,抵债资产处置损益为实际取得的处置收入与抵债资产净值、变现税费以及可确认为利息收入的表外利息的差额,差额为正时,计入营业外收入,差额为负时,计入营业外支出。公式表示为:
  营业外收入(或营业外支出)=实际取得的处置收入-(抵债资产账面余额-抵债资产减值准备)-变现税费-可确认为利息收入的表外利息
  涉及补价的,抵债资产处置损益为实际取得的处置收入与抵债资产净值、变现税费、可确认为利息收入的表外利息、实际支付的补价超出(或少于)预计应支付补价部分的差额,差额为正时,计入营业外收入,差额为负时,计入营业外支出。公式表示为:
  营业外收入(或营业外支出)=实际取得的处置收入-(抵债资产账面余额-抵债资产减值准备)-变现税费-可确认为利息收入的表外利息-(实际支付的补价-预计负债)

  第二十九条 银行应当在每季度末对抵债资产逐项进行检查,对预计可收回金额低于其账面价值的,应当计提减值准备。如已计提减值准备的抵债资产价值得以恢复,应在已计提减值准备的范围内转回,增加当期损益。抵债资产处置时,应将已计提的抵债资产减值准备一并结转损益。


 第六章 监督检查



  第三十条 银行应当对抵债资产收取、保管和处置情况进行检查,发现问题及时纠正。在收取、保管、处置抵债资产过程中,有下列情况之一者,应视情节轻重进行处理;涉嫌违法犯罪的,应当移交司法机关,依法追究法律责任:
  (一)截留抵债资产经营处置收入的。
  (二)擅自动用抵债资产的。
  (三)未经批准收取、处置抵债资产的。
  (四)恶意串通抵债人或中介机构,在收取抵债资产过程中故意高估抵债资产价格,或在处理抵债资产过程中故意低估价格,造成银行资产损失的。
  (五)玩忽职守,怠于行使职权而造成抵债资产毁损、灭失的。
  (六)擅自将抵债资产转为自用资产的。
  (七)其他在抵债资产的收取、保管、处置过程中,违反本办法有关规定的行为。

  第三十一条 财政主管部门应当加强对当地银行抵债资产收取、保管和处置情况的监督检查,对不符合本办法规定的,应当及时进行制止和纠正,并按照有关规定进行处理和处罚。
  财政部驻各地财政监察专员办事处负责对当地中央管理的金融企业分支机构抵债资产收取、保管和处置的监督管理。


 第七章 附则



  第三十二条 银行可以根据本办法制定实施细则,报主管财政部门备案。

  第三十三条 本办法自2005年7月1日起施行。此前发布的有关抵债资产管理的规定与本办法相抵触的,以本办法为准。

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林振通 福建省漳浦县人民法院


内容提要: 义务帮工人在帮工活动中造成他人损害的,应当由被帮工人承担责任,帮工人具有故意或者重大过失的,应承担连带责任。车主将车辆出借给他人后就失去对该车辆的实际控制,对该车在借用期间发生事故造成损害,没有法律上的因果关系,因此,车主不应担赔损害承偿责任。


案号一审:(2009)浦民初字第531号二审:(2010)漳民终字第917号
【案情】
原告:李日光。
被告:李伟东、李洋春、林泰、泽、林艺彬。
被告:中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司(以下简称平安财保漳州支公司)。
原告李日光、被告林泰泽、林艺彬系朋友关系。2009年1月22日晚,原告李日光、被告林泰泽、林艺彬等人在漳浦县绥安镇一起吃饭喝酒。饭后,原告李日光、被告林艺彬欲回沙西镇,便由被告林泰泽出面向被告李洋春借用闽E/38766号轿车。借车后,经李日光、林泰泽、林艺彬三人商量同意临时改变行车路线一起到漳州玩,林泰泽因喝酒不能驾驶车辆,便用手机联系他的朋友———被告李伟东,要求李伟东帮忙驾驶车辆,并将车驶到漳浦西湖公园E时代网吧门口,将车交给李伟东驾驶。当晚22时20分,被告李伟东驾驶该车载原告李日光、被告林泰泽、林艺彬从漳浦县绥安镇沿国道324线往漳州方向行驶至国道324线357KM+300M路段,因超速逆向行驶,遇交会方向来车采取措施不当,驶向路左碰撞路外海枣树,致车上原告李日光受伤,发生交通事故。经交警察部门责任认定,李伟东负本事故的全部责任,李日光、林泰泽、林艺彬无责任。原告李日光受伤后经住院治疗,共花去医疗费102528.82元,陪护水电费196元,康复用具费1600元。经聘请福建宗证司法鉴定所鉴定,结论为:1.原告李日光为一处八级伤残,一处九级伤残;2.原告李日光的后续治疗费用为15000元。
另查明,原告李日光的女儿李琳,于2007年3月21日出生。闽E/38766轿车由被告李洋春于2008年7月4日向被告平安财保漳州支公司投保了车上人员责任险及相应的不计免赔等险种,赔偿限额为4座位×5万元/座位,保险期间自2008年7月5日0时起至2009年7月4日24时止。
原告李日光诉称,2009年1月22日22时,被告李伟东驾驶被告李洋春所有的闽E/38766号小轿车,载原告、被告林泰泽、林艺彬三人自绥安镇沿国道324线往漳州方向行驶,遇交会方向来车措施不当,驶向路左,发生交通事故,致原告身体严重受伤。被告平安财保漳州支公司系事故车辆车上人员责任险的承保公司。请求判令五被告共同赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币230566元。
被告李伟东辩称,本答辩人系按原告要求,无偿为其驾驶车辆,属帮工人。因此,本案原告的损失应由被帮工人及其他责任人承担责任,本答辩人不负赔偿责任。
被告李洋春辩称,本答辩人将闽/38766号轿车无偿出借给被告林泰泽,本答辩人不存在任何过错,原告身体受到损害与答辩人的行为不存在法律上的因果关系。请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
被告林泰泽辩称,本答辩人将车辆交给没有喝酒又有驾驶执照的被告李伟东驾驶,在本事故中没有过错,请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
被告林艺彬辩称,当晚本答辩人上车后就睡着了,去漳州本答辩人也不知道,不同意对原告承担赔偿责任。
被告平安财保漳州支公司辩称,首先,被告李伟东不是车主李洋春允许的驾驶员,根据保险合同的约定,本答辩人不负赔偿责任;其次,原告请求赔偿的误工费、护理费、营养费偏高,被扶养人李琳不构成扶养条件,矫型肢具费用来源不合法,因此,涉及到相关的赔偿数额应当相应进行调整或剔除。请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
【审判】
福建省漳浦县人民法院经审理认为:被告李伟东受朋友被告林泰泽的委托,无偿为原告和被告林泰泽、林艺彬驾驶车辆,与原告李日光、被告林泰泽、林艺彬三人之间形成帮工关系,被告李伟东是帮工人,在帮工过程中致人损害,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条的规定,被帮工人林泰泽、林艺彬应当承担损害赔偿责任,原告也系被帮工人,也应自行承担一定的责任。被告李伟东在帮工过程中造成事故的发生并承担事故全部责任,存在重大过错,应承担连带赔偿责任。被告平安财保漳州支公司系闽E/38766号车保险的承保公司,与被告李洋春建立保险合同关系,应当根据保险合同的约定在保险限额5万元内承担赔偿责任。被告平安财保漳州支公司赔偿后的余额由原告和被告林泰泽、林艺彬各承担赔偿1/3,被告李伟东对被告林泰泽、林艺彬的赔偿责任承担连带责任。被告李洋春把车辆出借给林泰泽后就失去对车辆的实际控制,林泰泽把车辆交给有驾驶资格执照的李伟东驾驶时发生事故,与李洋春没有法律上的因果关系,因此,李洋春对原告的损害不承担赔偿责任。原告请求判令被告李伟东、林泰泽、林艺彬、平安财保漳州支公司赔偿有理,应予支持。但请求被告李洋春赔偿没有事实和法律依据,应予以驳回。被告林泰泽、林艺彬提出其不负赔偿责任的理由不能成立,不予采纳。被告平安财保漳州支公司提出李伟东不是李洋春允许的驾驶员,没有赔偿义务的辩解没有事实依据,不予采纳。审理中原告自愿放弃赔偿被扶养人生活费是对自己民事权利的处分,应予准许。本案原告因交通事故造成的损失有:医疗费、陪护水电费、康复用具费、继续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费酌定、精神损害抚慰金合计为人民币190754.28元。依照民法通则第一百一十九条、保险法第六十五条,《解释》第13条、第17条、第18条的规定,判决:一、被告平安财保漳州支公司应支付给原告李日光保险理赔款人民币5万元,限于本判决生效后15日内付清;二、被告林泰泽应赔偿原告李日光医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币140754.28元的1/3即人民币46918.09元,限于本判决生效后15日内付清;三、被告林艺彬应赔偿原告李日光医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币140754.28元的1/3即人民币46918.09元,限于本判决生效后15日内付清;四、被告林泰泽、林艺彬、李伟东对上述判决主文第二、三项确定的赔偿责任承担连带责任;五、驳回原告请求被告李洋春赔偿的诉讼请求。
宣判后,被告平安财保漳州支公司不服一审判决,向漳州市中级人民法院提起上诉。
二审审理期间,上诉人与被上诉人李日光达成和解协议,上诉人同意一次性在交强险范围内赔偿被上诉人李日光经济损失人民币48000元。2010年11月23日上诉人申请撤回上诉,二审法院裁定准予撤回上诉,其他各方均按原判决执行。
【评析】
一、义务帮工致害的法律责任解读
民法及相关司法解释规定的义务帮工,是指为了满足被帮工人生产或生活等方面的需要,没有义务的帮工人不以追求报酬为目的,为被帮工人无偿提供劳务或服务的行为。义务帮工的法律特征有:⑴具有无偿性。即帮工人不向对方要求给付任何报酬。⑵帮工关系具有互助、临时、一次性消费等特点。⑶被帮工人对帮工人的帮工行为没有表示拒绝,是帮工人提供劳务的实际受益者。⑷义务帮工是单务合同。根据《解释》第13条规定、一般情况而言,帮工人在帮工活动中致人损害的,由被帮工人承担赔偿责任。这是基于帮工具有无偿性考虑。帮工人是为被帮工人无偿提供劳务的人,帮工人不收取报酬,是出于亲朋好友的情份来帮忙的,被帮工人是受益人,帮工活动的结果是被帮工人获得利益。因此,帮工人在帮工活动中致人损害的,应当由被帮工人承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担责任。这主要是考虑被帮工人拒绝帮工在主观上没有过错。被帮工人存在故意或者重大过失的,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应于支持。被帮工人在帮工活动中受益有限,不能要求被帮工人对帮工人的所有侵权行为承担赔偿责任。
二、出租、出借的车辆肇事后车主的责任承担
出租、出借机动车辆发生交通事故如何承担民事责任,侵权责任法实施前,在司法实践中,我国法律体系是以运行支配和运行利益原则来确定交通事故损害赔偿案件的赔偿义务人。主要有以下几种情形:1.根据1991年9月22日国务院令第89号发布的《道路交通事故处理办法》(现已废止)第三十一条规定,承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。2.根据最高人民法院1999年6月25日批复规定,使用盗窃的机动车辆肇事,造成被害人物质损失的,肇事人应当依法承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。3.根据2000年12月1日最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释[2000]38号)规定,采取分期付款方式购车,出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的,购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时,因交通事故造成他人财产损失的,出卖方不承担民事责任。4.根据2001年12月最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》((2001)民一他字第32号)规定,连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的运营,也不能从该车的运营中获得利益,故原车主不应对对机动车发生交通事故致人损害承担责任,但是连环购车未办理过户手续的行为,违反行政管理法规的,应受其规定的调整。
上述最高人民法院批复的规定对于审理借用、租用机动车辆而发生交通事故确定民事赔偿主体提供了法律依据。侵权责任法第四十九条对此进行明确规定,统一了法律适用。但是该条款存在以下不足:没有对何谓车主的过错进行明确规定,不具有实际操作性;没有对因借用人赔偿能力不足或死亡等情形,且商业第三者责任险不能足额赔偿的情况下,如何向受害第三人进行救济提出有效的办法。
那么车主在什么情形下,才承担民事赔偿责任或连带赔偿责任呢?具体有三种情形:一是车主作为机动车辆的所有人,在出租、出借机动车辆时,只要尽了严格的审查义务,出租(借)给了具有驾驶证且具有一定驾驶机能的人,其主观上不存在过错,就不应作为赔偿主体承担责任。租(借)车人实际控制、运行车辆过程中,由于自身的过错而发生交通事故,侵犯了他人的合法权益,租(借)车人是实际的侵权人,理应单独作为民事主体承担民事责任。二是当机动车辆存在安全运行瑕疵时,如:机动车主因疏忽大意在出租、出借车辆时未向租(借)车人履行告知义务,而作为租(借)车人也因疏忽大意而未向机动车所有人了解机动车存在的与安全行驶有关的瑕疵时,双方均存在过错行为,作为出租、出借机动车辆的所有人应与承租人、借用人作为共同赔偿主体,承担连带赔偿责任。三是机动车辆所有人在出租、出借机动车辆时故意不告知或保证机动车无瑕疵,而发生交通事故,应由机动车所有人作为单独赔偿主体承担全部民事赔偿责任。本案中,被告李洋春把车辆出借给林泰泽后就失去对车辆的实际控制,林泰泽把车辆交给李伟东驾驶时发生事故,与李洋春没有法律上的因果关系,因此,李洋春对原告的损害不承担赔偿责任。
三、本案损失赔偿责任的具体承担
本案在审理过程中,对本案损失的赔偿责任承担发生分歧:第一种观点认为,本案损失应由被告李伟东承担主要赔偿责任,原告李日光、被告林泰泽、林艺彬承担次要赔偿责任。理由是:被告李伟东驾驶车辆发生交通事故负有重大过错,已构成对原告李日光的侵权。但李伟东系无偿为李某日光、林泰泽、林艺彬共同帮忙驾驶,应当根据公平原则适当减轻李伟东的赔偿责任,由受益人李日光、林泰泽、林艺彬承担部分责任。第二种观点认为,本案损失应由被告李伟东承担全部责任。理由是:被告李伟东的过错与原告的损害存在直接的因果关系,应当承担全部的赔偿责任。第三种观点认为,本案损失应由原告李日光、被告林泰泽、林艺彬共同承担,被告李伟东不承担赔偿责任。理由是:李日光、林泰泽、林艺彬与李伟东之间形成了义务帮工关系。被告李伟东在从事义务帮工活动中致人损害,应由被帮工人李日光、林泰泽、林艺彬承担赔偿责任。第四种观点认为,本案应由原告李日光、被告林泰泽、林艺彬各承担1/3的损失,被告李伟东承担连带赔偿责任。
笔者同意第四种观点,理由如下:
1.由义务帮工人承担主要或者全部赔偿责任,不利于培育协作互助、助人为乐的社会风气。义务帮工活动是无偿提供劳务的,是一种助人为乐的行为。而被帮工人无偿使用他人劳动并获得利益,如果让义务帮工人对帮工活动中致被帮工人损害承担主要或全部赔偿责任,那么对帮工人是极不公平的,不利于助人为乐社会风气的培养和树立。即使帮工人存在重大过失,也只能由帮工人承担连带赔偿责任。
2.在义务帮工人存在重大过失的情况下,由被帮工人对损失承担全部赔偿责任,不利于社会进步。如果让被帮工人在任何情况下,均对帮工人的侵权行为承担侵权赔偿责任,其结果必然是加重被帮工人的责任,而且会放纵帮工人实施侵权行为,阻碍经济发展和社会进步。《解释》第13条规定帮工人有重大过错的亦应承担责任,体现了侵权法最基本的原则即过错责任原则,只有这样才能约束帮工人尽职尽责,忠于职守,达到帮工活动的初衷和目的,使帮工人尽到一般人的普通注意义务,促进社会发展和进步。
3.在义务帮工人存在重大过失的情况下,由被帮工人对损失承担赔偿责任,帮工人承担连带赔偿责任,体现民法的公平原则。一般认为,侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为,是指因作为或不作为而不法侵害他人财产和人身权利的行为。因此,义务帮工人在帮工过程中,因自己重大过错致被帮工人损失,依法应当承担相应的民事赔偿责任。但义务帮工所发生的侵权是一种特殊侵权,其责任承担应与一般侵权有所不同,应适用过错推定原则和无过错责任原则归责。
本案中,被告李伟东系义务帮工人,无偿为被帮工人李日光、林泰泽、林艺彬三人(作为一个整体)提供劳务,李日光、林泰泽、林艺彬三人是帮工行为共同的直接受益者,虽然,在义务帮工过程中,帮工人李伟东有重大过失造成被帮工人李日光受害,但应依特殊侵权的归责原则来确定各自的责任承担。这样,才能鼓励助人为乐和互助协作,促进社会和谐和经济发展,实现法律效果和社会效果的统一。

安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《淮南市物业管理规定》的决议

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《淮南市物业管理规定》的决议



(2006年8月25日安徽省第十届人民代表大会

常务委员会第二十五次会议通过)



安徽省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议审查了《淮南市物业管理规定》,决定予以批准,由淮南市人民代表大会常务委员会公布施行。



淮南市物业管理规定



(2006年6月22日淮南市第十三届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 2006年8月25日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准)



第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,根据国务院《物业管理条例》和《安徽省物业管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内物业管理活动及其监督管理工作。

第三条 市房地产行政主管部门负责全市物业管理活动的监督管理工作,区、县房地产管理部门对本辖区内物业管理活动进行监督管理,指导业主委员会的工作,协调业主委员会与物业管理企业的关系。

建设、规划、工商、物价、公安、市容、水利等行政管理部门应当在各自职责范围内对物业管理活动进行监督管理。

社区居民委员会应当协助区、县房地产管理部门做好本社区内的业主大会的成立工作,并对业主大会、业主委员会的活动进行指导和监督。

第四条 符合业主大会成立条件尚未成立的物业管理区域,建设单位应当书面报告区、县房地产管理部门,并提供业主清册、物业建筑面积、物业出售并交付使用时间等文件资料;建设单位未及时书面报告的,业主可以向区、县房地产管理部门提出成立业主大会的要求。

第五条 区、县房地产管理部门应当在接到建设单位的书面报告或者业主的要求后,及时会同社区居民委员会,指导成立首次业主大会会议筹备组。

筹备组一般由5名成员组成,其中社区居民委员会代表、建设单位代表各1人,业主代表3人,筹备组组长由业主代表担任。筹备组成员名单应当自成立之日起7日内以书面形式在物业管理区域内公告。

筹备组应当自成立之日起30日内,在区、县房地产管理部门的指导下,召开首次业主大会会议。

第六条 本规定实施前,已建成投入使用的物业管理区域,原建设单位不存在的,由物业所在地的区、县房地产管理部门指导成立业主大会筹备组;属于房改出售公有住房的,由房改出售公有住房的单位参加业主大会筹备组。有多家房改出售公有住房单位的,由出售公有住房套数最多的单位参加业主大会筹备组。

第七条 业主大会筹备组应当履行下列主要职责:

(一)拟定业主公约草案、业主大会议事规则草案;

(二)拟定业主委员会的选举办法草案;

(三)确认业主的身份及其在首次业主大会会议上的投票权数;

(四)提出业主委员会委员候选人名单,并在首次业主大会会议召开之前,将名单在物业管理区域内公示7日以上;

(五)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容,做好会务工作。

第八条 业主委员会应当由5至15人单数组成,其成员不得在本物业管理区域内的物业管理企业及其关联企业任职。业主委员会每届任期由业主大会确定,一般为3年,其组成人员可以连选连任。

业主委员会委员缺员超过40%的,应当召开业主大会会议增补。业主委员会不组织增补工作的,区、县房地产管理部门应当责令业主委员会限期增补。

第九条 分期建设的物业达到成立业主大会条件时,选举业主委员会成员一般为5人,每期入住后再增选业主委员会成员,直至本届业主委员会任期届满重新选举。

第十条 除首次业主大会会议外,业主大会会议由业主委员会负责召集。

业主大会会议每年至少举行一次。符合法定条件提议召开业主大会临时会议的,业主委员会应当在30日内召开;逾期未召开的,房地产管理部门应当督促业主委员会召开。

业主委员会集体辞职的,或者违反法律法规,侵害多数业主合法权益,经区、县房地产管理部门指出拒不改正的,按本规定第五条重新选举业主委员会。

第十一条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。采用书面形式征求意见的,应当将所讨论的议题文稿入户送交业主并由业主签字确认。

第十二条 依法选举产生的业主委员会应当在规定的期限内,将有关资料报区、县房地产管理部门备案,并将备案的有关情况告知物业所在地的街道办事处(乡镇人民政府)、社区居民委员会和辖区派出所。

业主委员会备案的有关内容发生变更的,应当重新备案。

第十三条 区、县房地产管理部门对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明。业主委员会应当依法刻制和使用印章。

以业主委员会的名义发布信息,必须经业主委员会会议作出决定,加盖印章方可对外公布。

第十四条 业主委员会每半年至少召开一次会议,业主委员会会议由主任或受主任委托的副主任召集并主持。三分之二以上业主委员会委员要求召集的,业主委员会主任应当及时召集。

业主委员会会议应当有过半数委员出席,作出的决定应当经全体委员过半数同意。

第十五条 业主委员会应当建立业主名册,并指定专人保管。业主名册应当包括业主的姓名、房号、建筑面积、联系方式等内容。

产权发生变更或者联系方式改变的,业主应当及时告知业主委员会和物业管理企业。

建设单位、物业管理企业应当协助业主委员会建立业主名册。

业主名册仅供核对业主身份、投票权数及通知业主参加会议使用,不得用于其他目的。

第十六条 业主委员会委员资格终止的,应当自终止之日起3日内将所保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交给业主委员会。未按时移交的,可由辖区派出所协助移交。

第十七条 业主大会、业主委员会对重大事项作出决定,使少数业主合法利益受到损失的,受益业主应当给予相应补偿。

第十八条 物业管理企业应当在资质等级许可的范围内从事物业管理活动,不得转让或者以出租、挂靠、外借等形式变相转让资质证书。

第十九条 外地物业管理企业进入本市承揽物业管理业务的,应当持资质证书、营业执照、税务登记等资料,到市房地产行政主管部门备案。

第二十条 一个物业管理区域应由一个物业管理企业管理。分期开发建设的,前期建成部分已确定物业管理企业的,后期建设部分不再另行选聘物业管理企业。

第二十一条 建设单位应当按照下列规定时限完成前期物业管理的招标投标工作:

(一)预售商品房在取得商品房预售许可证前;

(二)现售商品房在正式销售30日前;

(三)非出售的新建物业在交付使用90日前。

第二十二条 前期物业管理招标投标活动中的评标由建设单位代表和物业管理方面的专家组成的评标委员会负责。评标委员会成员由5人以上的单数组成,其中专家人数不得少于成员总数的五分之三。

评标委员会专家由招标人从专家库中随机抽取产生。与投标人有利害关系的人不得进入项目的评标委员会。

建设单位应当将与物业管理企业签订的前期物业服务合同报送市房地产行政主管部门备案。

第二十三条 新建住宅物业的建设单位在办理房屋预售手续时,应提供物业管理方案,并按物业总建筑面积的3‰提供物业管理用房,但最低不得少于50平方米。

物业管理方案包括:物业管理用房面积及其座落位置、建设单位与物业管理单位签订的前期物业服务合同;物业管理企业的营业执照和资质证书;业主临时公约;住宅区公共配套设施设备明细表;建筑面积5万平方米以上的住宅物业应当提供前期物业管理项目招标投标备案表。

本规定实施以前已出售的物业,其管理用房面积标准由市人民政府另行规定。

物业管理用房应当包括物业管理办公用房、业主委员会办公用房和保安人员值班用房、门卫房等。

第二十四条 建设单位提供的物业管理用房应当为地面以上能够独立使用的房屋,并具备水、电基本使用功能。违法建筑、临时建筑、公共场所或者公共部位不得作为物业管理用房。

第二十五条 物业管理服务合同解除后,物业管理企业应当退还多收的物业管理服务费和其他费用。有过错的,应当依法赔偿损失。

第二十六条 物业服务收费区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。住宅物业服务费、小区车辆停放管理费、装饰装修垃圾清运费等物业服务收费实行政府指导价;非住宅物业服务费等其他收费实行市场调节价。

政府指导价由市、县价格行政主管部门会同同级房地产行政主管部门根据物业服务等级标准确定,并定期调整和公布。具体收费标准由业主大会或业主委员会与物业管理企业在物业服务合同中约定;双方约定不成的,可以申请价格行政主管部门协调。物业管理企业应当将约定的收费标准报市、县价格行政主管部门和物业管理行政主管部门备案。

第二十七条 业主或物业使用人因装饰、装修等产生的建筑垃圾,应当按照物业管理企业指定的地点统一堆放,并按规定交纳清运费用,由物业管理企业统一清运。

第二十八条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。物业服务费可以每月收取一次,也可以半年收取一次,双方另有约定的,从其约定。

新建商品房物业服务费的收取时间自领取钥匙时开始计算;未领取的,自建设单位通知交房的最后期限开始计算。

第二十九条 建设单位或者房屋出售单位空置的物业和业主尚未使用的物业,应全额交纳物业服务费。

业主出售物业时,应当结清物业服务费等相关费用。

业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。

第三十条 业主对物业管理企业提供的属于物业管理服务合同约定的服务不满意的,可以向业主委员会、物业管理企业或房地产管理部门投诉,但不得拒绝交纳物业服务费。

业主联名或者业主委员会要求解除物业管理服务合同的,在解除合同的程序未履行完毕前,不得拒绝交纳物业服务费。

第三十一条 物业管理企业对其管理区域内的违反相关法律法规规定的行为应当予以劝阻、制止;劝阻、制止无效的,应当及时报告业主委员会和有关行政管理部门。

有关行政管理部门应当在接到物业管理企业报告后的2个工作日内调查处理。损坏绿化及设施,装饰、装修房屋时拆改房屋承重结构等违法行为,由建设行政主管部门查处;违法搭建建筑(构)物,违反规定摆摊设点、占道经营,随意倾倒生活、建筑垃圾等破坏市容环境和超标排放噪声的行为,由城市管理行政执法机构查处;擅自改变房屋用途或外貌,侵占、损坏物业共用部位、共用设施设备等行为,由房地产行政管理部门查处;堆放易燃、易爆、剧毒或者含有放射性物质的物品,排放有毒、有害物质等行为,由公安部门查处;在宅院内私自打井等违法行为,由水利行政管理部门查处。

第三十二条 车辆在物业管理区域内的公共场地、道路上停放、收费及其使用等管理事项,由业主大会或业主委员会决定。收费标准参照物价部门的规定确定。车主对车辆保管有要求的,由车主和物业管理企业另行签订保管合同。

载重量超过0.5吨的货车和超过9座的客车不得在住宅物业管理区域内停放,因施工等特殊需要的除外。

物业管理区域内停放车辆不得影响其他车辆和行人的正常通行,不得占用公共绿地和公共活动场地,不得产生噪声等环境污染。

第三十三条 物业管理区域内的机动车停车场(库),应当提供给本物业管理区域内的业主、物业使用人使用。停车位不得转让给物业管理区域外的单位、个人。

第三十四条 物业管理区域内下列配套设施设备归全体业主所有:

(一)物业管理用房;

(二)按规划配建的非机动车车库;

(三)公共绿地、道路、场地,共用走廊通道;

(四)建设费用已分摊进入房屋销售价格的其他物业;

(五)建设单位以物业买卖合同或其他书面形式承诺归全体业主所有的物业;

(六)其他依法归全体业主所有的设施设备。

建设单位申请归全体业主所有的房屋所有权初始登记时,由房地产登记机构予以记载,但不颁发房地产权证书。业主委员会成立后,房地产登记机构应当向业主委员会提供记载的内容。

第三十五条 新建商品住宅、公用住宅以及住宅区内的非住宅物业出售时,物业买受人应当按照国家、省和本市的规定,交纳专项维修资金。未交纳专项维修资金的业主应当补交。补交的具体办法由市房地产行政主管部门制定。

专项维修资金应当用于物业的共用部位、共用设施设备的大修、更新和改造,不得挪作他用。

第三十六条 专项维修资金由市、县人民政府确定的机构负责统一管理,实行专户存储,按幢建帐,按户核算制度。

专项维修资金低于规定数额的30%时,由业主大会按各业主占有的物业建筑面积续筹。续筹比例和方式由业主大会决定。

第三十七条 物业共用部位、共用设施设备的中修、小修由业主委员会或物业管理企业提出方案和资金预算,并组织相关业主讨论决定。

第三十八条 高层住宅的电梯、高压水泵日常运行费用和维护费用纳入物业服务费。

首次电梯更新费由建设单位支付,交市专项维修资金管理机构,实行专户存储,专款专用。

第三十九条 违反本规定的行为,国务院《物业管理条例》和《安徽省物业管理条例》等法律法规有处罚规定的,依照其规定处理。

第四十条 违反本规定第四条规定,未将物业管理区域符合业主大会成立条件的情况书面报告区、县房地产管理部门,或者未按照规定提供有关资料的,由区、县房地产管理部门责令限期改正。

第四十一条 违反本规定第十九条规定,外地物业管理企业进入本市从事物业管理活动未到市房地产行政主管部门备案的,由市房地产行政主管部门责令其限期改正。

第四十二条 物业管理企业违反本规定第三十一条第一款规定,对违法行为未予劝阻、制止或者未及时报告有关行政管理部门的,由市房地产行政主管部门责令改正;造成严重后果的,依法承担相应的法律责任。

第四十三条 房地产管理部门以及其他有关行政管理部门的工作人员利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者对报告的违法行为不予查处的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;造成损失的,依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十四条 本规定自2006年10月1日起施行。