随着一些中小型国有企业退出市场主体，民营主体、混合型主体的企业呈市场主体的主导地位。同时，民营企业在经营中要求退出市场主体地位的也将增多。近三年以来，我院受理了五起民营企业破产案件、申请企业解散的有二件。随着时间的推移，民营企业破产案件将越来越多。根据我院受理的民营企业破产案件来看，在审理这类案件时还有一些问题需要厘清，以便更好地审理此类案件。

　　一、民营企业申请破产立案审查方面的问题

　 （一） 观念问题：认为民营企业破产就是逃债，要求法院要慎重受理民营企业破产案件。

　　虽然在学说界、司法实务界对受理民营企业的破产不持任何争议，但是，社会上尤其是国有商业银行及政界，他们对民营企业的破产还心存顾虑，认为这些企业破产就是在逃国有银行的债务。现在国有商业银行仍然是民营企业获取贷款的主要渠道，民营企业破产最大的债权人一般是金融部门，国有商业银行贷款的终身责任追究制度，导致民营企业破产时，国有商业银行只要是债权人的一般都予以反对。金融部门的反对，也就影响到政府部门，因为政府的发展离不开金融部门的支持。因此，要在全社会树立各类经济主体都能平等竞争，能平等地退出，这才是完善的市场经济体制的观念。要做到这一点，第一，继续加大宣传的力度，使全社会都理解各类市场主体的公平竞争，不仅在企业的设立、发展中给予同一政策，在企业退出机制也应给予同等的政策，同等的退出机制，也是平等保护各类经济主体公平竞争的有效手段。第二，法院依法审查各类市场经济主体破产申请，不能搞区别政策。一是平等审查，即不论什么性质的企业，凡提出破产申请的法院均依照破产法第二条的规定进行审查，符合该条规定的均应立案受理，不符合该条规定均不予立案；二是平等要求企业提供相关材料，凡是申请破产的企业都要按照破产法第八条的规定，要求其提供各类材料，不能对民营企业要求严，对国有企业要求松。第三，法院独立进行审查。对企业是否符合破产条件法院要依法独立进行审查。但是，破产案件牵涉面广、涉及职工安置等多方面问题，单靠法院是难以解决的，因此法院在审理破产案件时还要多同政府有关部门沟通。

　 （二）帐务问题：认为民营企业的帐目不一定真实

　　现在一个企业有几套报表已是不争的事实，即向银行呈送一份报表，这份报表反映其业绩优良、这样可以达到多贷款的目的；向税务部门呈送一份报表，这份报表反映的业绩可能就不怎么好、这样可以达到少交税的目的；企业自己保留的一份报表，这份报表反映其经营的真实情况、供企业经营决策时参考。有的企业可能还有更多的报表。但是，不论企业有多少报表，企业在经营中所发生的业务往来的原始票据只有一份，其原始凭证应是唯一的。在审理民营企业破产案件时，对于债权人提出破产企业可能做假账时，对此法院要重视。第一，法院在立案受理企业申请破产时要及时指定破产管理人，同时要求债务人管理好企业的账簿、必要时在管理人还没有确定时，法院应查封企业的账簿；第二，委托会计师事务所对企业财务状况进行审计，在委托审计时，审计两个事项：一是，企业帐务的真实情况。这主要是审查帐务材料的真实性即原始凭证是否涉嫌造假等、帐务的连续性即企业自设立以来其帐务是否完整是否有断档等情况、帐务的一致性即企业帐、据、银行资金往来等，然后结合会计原理分析，帐务是否存在不真实或虚假的情况；二是，企业的损业情况。如会计师事务所认为企业的帐务不真实或帐务不完整不能对帐务进行审计，法院对此应以企业不能提供会计资料，不能确定企业是否符合破产法第二条规定条件，应裁定驳回申请；会计师事务所经审计认为企业帐务齐全能够作出审计结论，应予采纳。第三，将审计结论告知债权人。对于债权人认为根据现有帐据不能对审计结论推翻的，但认为原始凭证可能是假的，对此告知债权人向公安机关报案，如公安机关立案，法院中止破产案件的审理。公安机关不予立案法院继续审理。本院受理的一起破产案件，债权人国有商业银行认为破产企业的帐务有假，经审计，会计师事务所的审计人员认为通过该企业的帐据分析，该企业帐据应是真实，遂出具了审计报告。但是，债权人仍认为，反映该企业帐务的原始凭证可能是虚假的，于是要求其向公安机关报案，他们不报案，我院继续审理此案。第四，要求企业对出现的几套报表进行解释。对民营企业的帐务问题，笔者觉得要持这样的态度，一，不能怀疑，要相信企业所提供的资料是真实、完整的；二，要慎重对待，不管有无债权人提出，法院都要求管理人对企业的财务状况进行审计；三、要听取债权人的意见。民营企业财务除了涉及假帐问题外，还可能涉及这几个问题，1、股东私分或变相私分企业资产；2、股东抽逃入股资金；3、企业资产体外运行或叫做企业帐外帐等。这些都需要在审计时予以查明，如发现以上问题要按破产法的相关规定去执行，该追回的应依法追回。

　　（三）无财产企业申请破产问题

　　一些流通性公司、服务性公司，企业成立时办公场地是租的，注册资本也不多，这类企业如经营不善，或遇到意外事故不能清偿到期债务，提出破产申请时，已没有财产，甚至破产诉讼费用也没有钱支付，需要股东从自己的收入中来支出。对这类企业申请破产法院应否受理？如不受理其破产申请，其无法合法退出市场，债务人长期陷入债务里不能自拨；债权人因企业不能清偿到期债务其权利也得不到保护；如果债权人将案件诉讼到法院，法院判决后，当事人申请执行，法院也无法将此案执行结案，对法院也有影响。对此，我们认为，无财产的企业申请破产，法院应予立案受理。其理由：一、从破产法的规定来看，申请破产的条件就是不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，企业无财产，且债权人又要求债务人清偿债务，或人民法院根据债权人的申请对该企业进行执行，因此无财产的企业申请破产符合破产法第二条规定的受理条件；二、企业破产申请时能按照法院的要求提供破产法第八条第二款所规定提交的材料，如企业不能根据法院的要求提交相关的材料，应不予受理其破产申请，这就是说，无财产的企业只要其帐务齐全，能提交企业的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况，法院应予受理。三、法院受理后，管理人经审查，发现其债务人的财产不足以支付破产费用的，根据破产法第四十三条第三款的规定，向法院提请终结破产程序。无财产的企业通过法院裁定终结破产程序，企业就能合法地退出市场主体地位，其未清偿的债务就不再清偿。但是，无财产企业申请破产也存在一些问题，一是，因企业无财产，破产费用应由谁来承担，如诉讼费、管理人的报酬等，现在一些无财产企业在申请破产时，公司的股东表示愿意承担这项费用，但是，没有法律依据。二是，债权人对立情绪大，无财产企业所面临的债权往往是因意外事故所发生的，如因企业出现交通肇事致受害人损伤，车辆投保的保额较小，而损害的程度又很大，或因工伤事故致职工受伤企业又没有为职工交纳工伤保险费，如企业破产，债权人的债权就得不到清偿，债权人可能以上访或其他形式反对法院受理该企业的破产申请。　　

　　二、 破产财产分配方面的问题

　 （一）民营企业职工借款能否适用破产法第一百三十二条规定问题

　　民营企业在职工中借款用于企业发展，这也是民营企业融资的一个重要渠道。民营企业破产对于企业向职工的借款是否视同集资比照劳动债权，按照破产法第一百三十二条规定去适用，这也是破产企业、职工与担保债权人的最大分歧。破产企业以及职工认为，企业向职工借款，实质是集资，既然是集资，根据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号），第五十八条规定，债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。就是说职工集资款与劳动债权是等同的。既然2002年最高法院已将职工集资等同于劳动债权，那么破产法实施后，对于集资款也应按照破产法第一百三十二条所规定的劳动债权一样，首先集资款要按照破产法第一百一十三条的规定与其他劳动债权一并按第一顺序予以清偿，集资款清偿不足部分，以破产法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。但是，担保债权人，对此持不同意见，认为，根据最高法院的规定，即使是集资也只是参照劳动债权的顺序清偿，不是等同劳动债权，破产法第一百三十二条所规定的情况不包括集资，因此集资不能按照劳动债权适用破产法第一百三十二条。我们认为，第一，企业向职工借款，与最高法院所规定的集资应是不同的概念，集资是本单位的职工在企业困难的情况下均等地向企业提供一定数量的资金，而企业向职工借款，可以是全体职工，也可以是部分职工，且所借款的数额不同，因此，企业向职工的借款不能称作集资；第二，即使企业向职工的借款也视为集资，也不能适用破产法第一百三十二条，因为破产法第一百三十二条所适用的劳动债权有明确的规定，并没有提到集资可以适用该条的规定。因此，不能作扩大解释将集资适用该条规定。

　 除了向职工借款外，企业向社会借款的情况仍大量存在。对此，姑且不论其是否合法，通常做法，对此类借款视为一般债权处理。无论是企业向职工借款还是向社会借款，均作一般债权处理，如涉及人数多了，还有一个社会稳定的问题，需要法院在审理案件时予以考虑。

　　（二）劳动债权中职工工资等方面确定问题

　　1、职工身份的难以界定。对于是否为企业职工，一般依照企业与员工签订劳动合同来确定职工身份，但是，现在民营企业用工不规范，有不少企业没有与员工签订劳动合同，存在着大量的事实劳动关系。还有一些企业经常使用季节工、计时工，这些人与企业的劳动身份更不好确定，因此企业破产时难以确定他们的社会保险金及经济补偿金数额。

　　2、管理者的工资标准难以确定。企业管理者在企业破产前确定了较高的工资待遇，但企业停产后，他们是否还享有这个待遇，因此，难以确定他们的欠发工资及经济补偿金。

　　3、企业股东不参与企业的经营管理，但仍在企业领取较高的工资，在企业破产时如何处理？民营企业中，由于股东有权决定不参与经营管理的股东也能在公司领取较高的工资，并购买社会保险，这是否合法合理？在破产清算中发现尚欠他们的工资该不该发，其经济补偿金该不该给？

　　4、企业聘用的已退休人员，破产时是否为其购买社会保险，是否支付给他们经济补偿金。

　　对以上四个方面，笔者认为按以下意见处理，一，对于职工身份的确定，主要依据劳动合同来确定，对于没有签订劳动合同的依据工资表记载的为准；二、对管理人员的工资标准尊重企业的决定按实际发放标准执行，但破产时经济补偿金的支付按有关规定适当降低；三、股东未参与企业经营管理的，已发的工资不再追回，欠发的工资不再补发、欠交的社会保险金不再为其交纳、经济补偿金不予给付；四、聘用的退休人员其欠发的工资予以支付，社会保险金及经济补偿金不再给付。

　　以上仅是在审理民营企业破产时所发现的一些问题，敬请专家及资深法官予以赐教。

　　加强对民营企业退出市场主体所出现的新情况、新问题的研究，规范地审理好民营企业破产案件，是法院在新形势下为经济发展提供法律保障的一个新课题，对此，需努力实践、不断探索。

　　（作者单位：安徽省含山县人民法院）
财政部、外交部、监察部、审计署、国家预防腐败局


财政部、外交部、监察部、审计署、国家预防腐败局关于印发《加强党政干部因公出国（境）经费管理暂行办法》的通知

财行〔2008〕230号


党中央有关部门，国务院各部委、直属机构，总后勤部、武警总部，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，高法院，高检院，有关人民团体，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、外事办、监察厅（局、委）、审计厅（局），新疆生产建设兵团财务局、外事（旅游）局、纪委监察局，审计局：

为贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步加强因公出国（境）管理的若干规定》（中办发［2008］9号），规范因公出国（境）行为，加强因公出国（境）经费审批及预算管理，我们制定了《加强党政干部因公出国（境）经费管理暂行办法》，现印发给你们，请结合实际情况，认真贯彻执行。

附件：加强党政干部因公出国（境）经费管理暂行办法

财 政 部 外 交 部 监 察 部

审 计 署 国家预防腐败局

二ＯＯ八年八月五日

加强党政干部因公出国（境）经费管理
暂行办法

第一条 为贯彻落实党中央、国务院关于加强因公出国（境）管理工作的指示精神，切实规范党政干部因公出国（境）活动，进一步严格因公出国（境）经费审批及监督管理，强化预算约束，提高财政资金使用效益，制定本办法。
第二条 各级党政机关因公出国（境）活动，包括访问、考察、培训、参加国际活动等，应严格执行中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步加强因公出国（境）管理的若干规定》（中办发[2008]9号），严格遵守预算管理的法律、行政法规，不得为不符合因公出国（境）条件的团组安排经费。
第三条 各级财政部门应进一步加强对因公出国（境）经费的预算管理。应根据财力的可能，科学合理地安排因公出国（境）经费预算额度，将因公出国（境）经费全部纳入预算管理，未安排预算的单位视为无出国（境）任务安排。严格控制因公出国（境）经费预算规模，对各级党政机关因公出国（境）经费预算实行零增长。
第四条 各级财政部门应进一步加强对因公出国（境）活动的用汇额度管理。按照各级党政机关因公出国（境）经费预算规模相应安排出国（境）用汇额度，采取切实措施加强党政机关出国（境）用汇管理，实行因公出国（境）经费预算及用汇额度双控制。
第五条 各级党政机关应切实加强因公出国（境）经费管理。要在财政部门批准的年度因公出国（境）经费预算和外汇额度内核定出国（境）计划，并根据工作需要组织安排出国（境）活动，确定出国（境）团组数量和规模，如需调整，应在预算内调剂安排。各级党政机关不得超预算或无预算安排出国（境）团组，不得接受或变相接受企事业单位资助，或向同级机关、下级机关和下属单位摊派、转嫁费用。
第六条 各级党政机关应贯彻“勤俭办外事”的方针，加强对因公出国（境）团组的财经纪律教育。因公出国（境）团组应严格执行各项费用开支标准，本着务实、高效、精简、节约的原则开展工作，努力提高工作效率和工作质量。
第七条 各级党政机关应建立因公出国（境）经费先行审核制度。因公出国（境）经费审批部门和任务审批部门要实行审批联动，从源头上把握和控制因公出国（境）活动，坚决制止公款出国（境）旅游行为。因公出国（境）经费审批部门和任务审批部门应根据各自的职责参与因公出国（境）的审批联动，具体审核原则如下：
（一）各级党政机关按照部门预算管理程序向同级财政部门申请出国（境）经费预算时，必须同时提供上一年度出国（境）经费预算执行情况。
（二）各级外事审批部门与财政部门应及时沟通因公出国（境）计划情况。各级财政部门应根据国家和地方财力及出国（境）经费预算申请情况确定各部门的出国经费预算额度，并实行总量控制。
（三）各地区各部门每年1月底前向中央外事工作领导小组办公室和外交部报送省部级人员本年度出国（境）计划时，应明确预算安排可以保证出国（境）团组经费开支。
（四）各级党政机关预算经各级人大批准以后，各级外事审批部门与派出单位的财务部门要根据出国（境）经费预算对纳入出国（境）计划的具体出国（境）任务逐一进行任务和经费联动审核，相互及时沟通情况，严格把关，堵塞漏洞。
（五）各级外事审批部门在审批因公出国（境）任务时，派出单位的财务部门应出具经费安排的意见，双跨类团组参团人员由其所在单位的财务部门出具经费审核意见，确保出国（境）任务在部门预算确定的出国（境）经费预算额度内执行。
（六）中央外事工作领导小组办公室和外交部在审批省部级因公出国（境）团组任务时，团组成员所在中央单位财务部门、地方财政部门应出具经费安排的意见。
（七）对于部门预算中未安排出国（境）经费预算，要求使用其他经费（包括单位行政、事业经费，摊派经费，企业赞助经费等）的因公出国（境）团组申请，视为无出国（境）经费预算安排，财务部门一律不得出具认可意见。凡未经财务部门经费审核认可的因公出国（境）申请，各级外事审批部门一律不予批准。
第八条 国家外国专家局安排的出国（境）培训团组，已纳入国家外国专家局计划并由其资助的出国人员，由国家外国专家局出具经费审核意见，其他参团人员由其所在单位的财务部门出具经费审核意见。
第九条 财务部门应进一步严格对因公出国（境）团组的经费核销管理。对因公出国（境）团组提供的出国（境）任务批件、护照（包括签证和出入境记录）复印件及有效费用明细票据进行认真审核，严格按照批准的出国（境）团组人数、天数、出国路线、经费计划以及有关的经费开支标准等进行核销，不得核销与公务活动无关的开支和计划外发生的费用，不得核销虚假费用单据。
除中央有关文件规定的特殊情况外，各级财务部门一律不得报销党政干部持因私出国（境）证件的出国（境）费用。
第十条 各级党政机关应建立健全对因公出国（境）团组的内部监督检查机制。财务部门应定期或不定期对因公出国（境）团组及经费使用情况进行检查，并于每年第一季度向同级财政部门报送上年度因公出国（境）经费和外汇使用情况。
第十一条 各级纪检监察机关应加强对因公出国（境）经费使用情况的有效监管。应将监管因公出国（境）经费使用情况作为坚决制止公费出国（境）旅游的重要内容，加大监督检查力度。
第十二条 各级审计机关应加强对因公出国（境）经费使用情况的审计监督。应将因公出国（境）经费的管理和使用情况的审计监督作为审计工作的重点，对各单位因公出国（境）经费管理和使用情况进行专项审计。
第十三条 各级纪检监察、审计机关对因公出国（境）经费使用管理中出现的违反财经纪律的行为，应按有关规定严肃处理。对弄虚作假，挪用其他资金、摊派转嫁出国（境）费用的，各级纪检监察机关要追究组团单位和团组相关人员的责任；对不认真履行经费审核、核销责任的，要追究财政、财务部门相关人员的责任；对未经经费审核部门认可而批准出国（境）的，要追究外事审批部门相关人员的责任。对涉嫌犯罪的要移送司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 各地区各部门根据本办法并结合实际情况制定加强因公出国（境）经费管理的具体办法及出国任务与经费审批联动的具体实施方案。
第十五条 事业单位因公出国（境）经费的管理可参照本办法执行。
第十六条　本办法由财政部负责解释。
第十七条　本办法自发布之日起实施。