汉 初 律 名 新 证

胡晓东①

摘要： 汉律承秦制，而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后，历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证，探讨汉代法律初创时期的状况，以尝试用当世的实况来说明汉律在初创时期是开放的架构。
关键词：秦律 汉律 律名 九章律 初创 开放

前辈高学集所学而成汉律诸考。研读有日后，深感前辈求学之严谨态度，及大师的博学多识之风采，并为之所深深触动。又喜闻《张家山汉简》之注释得以面世，故依简椟对前辈先学说作以小证，并斗胆提出小异，希能得以良责，并万望师长、同仁斧正。
“《史记》言‘王者制事立法一禀于六律’”。“律，法也，莫不取法焉，盖六律之密必无毫厘圭撮黍累之差，立法者皆应如是，故亦以律名”。[1]又有“律以正罪名”。[2]从沈家本所考可知“律”之概略，汉律承秦制，秦律又乃商鞅携《法经》，而修“律”而成。现就汉律之律名稍作探析。
一、汉三章
《史记·高祖本纪》，还军霸上，召诸县父老豪杰曰“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳、杀人者死，伤人及盗抵罪。《集解》应劭曰：“抵，至也，又当也。除秦酷政，但至于罪也。”《索隐》韦昭云：“抵，当也。谓使各当其罪。”今按：秦法有三族之刑，汉但约法三章耳，杀人者死，伤人及盗者使之抵罪，余并不论其辜以言省刑也。则抵训为至，杀人以外，唯伤人及盗使至罪名耳。[3]
由沈家本之所考，可知汉初兴之时，以应便时，立法三章当为极简之式，并无律条。其论罪之依据，当为其时在人们的生活实践中所用之秦律，只是去除了酷及残的内容。正如文中所述“余悉除去秦法”，再由《云梦秦简》出土所述之秦律部分内容。有关伤人、盗的条文散见于不同律名的条文中。能否推出汉初所谓“三章”乃是一个较为笼统的概念，并未专指三种律。而是指三个方面的有关秦律之适用状况。
二、汉律九章（九章律）
“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦，取其宜于时者，作律九章。”[4]历史上的“汉律九章”当源于此。至晋时，则演变为：“汉承秦制，萧何定律，除三夷连然之罪，增部主见知之条，益事律兴厩户三篇，合为九篇。”[5]至此乃形成汉律中的“九章律”之说。即“九章律”为沿习秦律之源《法经》之构架，外加萧何所定兴，厩，户三篇而成。
然萧何定九章律古已有疑之，如“案今九章象刑，非肉刑也，文帝在萧何后，知时肉刑也？萧何所造，反具有肉刑也？而云九章萧何所造乎？”[6]。当然其疑已经为众多历代考实之家所不认同，现在需要提出新的疑问：“九章律”就只有“盗、贼、囚、捎、杂、具、兴、厩、产”九篇，还是另有别论？由历史典籍之出处，我们可知，“汉律九章”之说始于《汉书》，而详定其九篇目，则是在《晋书·刑法志》中了。故而可以推知后人为前人所做之事立名，然后才又以所名传于世，那必然有其所推加之词。现从出土的秦简及汉简中可查寻出一些问题。
1)从《云梦秦简》可知秦律在商鞅变法之后，经过几世，已历经变迁，内容广杂，具体篇目已非原《法经》之构架。况且在先秦时代所形成的法律实用状况，也使得当时立法强调具体之应用，而非理论化。这从秦简中法律问答可略知一二。如秦律关于“共同犯罪”、“集团犯罪”、“消除犯罪后果减免刑罚”及连坐制度都在《秦简》中有述。简举一例。“盗及诸它罪，同居所然当，何谓同居？产为同居。”[7]。汉承秦制，为可信之事实。从秦简中《秦律十八种》及《秦律杂抄》可知秦律不仅仅是为所言之“九篇”，何以萧何定律时成九篇？没有一定的理论化过程，萧何又怎复改详细的秦律为汉九章律？汉律是经过律学之盛，各个大家解律之后，于曹魏时整理而成篇名体例。
2)从《张家山汉简·二年律令》又可知，汉律在吕后二年时期至少有简文中所述律名二十七种。且与《秦简》中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、传令律、傅律等。[8]这些不但实证了汉承秦制，而且还彰显出一个问题：《秦简》之中律名在《吕后二年律令》中有显，而萧何修律当在两者时间段之中间，而史记中又述曹参任相，用萧何所定之法而不改。那么萧何所定之律必然被传承沿袭。那么，二年律令之律名，使所传述的“萧何作律九章”怎么解释？
在对上述问题的思索后，然后再参阅文献，就会逐渐得出一个汉律发展的新轮廓。“何乃给泗水卒史事，……及高祖起为沛公，何常为丞督事。沛公至成咸阳，诸将皆争走金帛财物之府分之，何独先入收秦丞相御史律令图书藏之。……汉王所以具知天下厄而塞，户口多少，强弱之处，民所疾苦者，以何具得秦图书也。[9]”司马迁《史记》所载当为可信之史实，由上文可知萧何原本秦朝职官，对秦之法必有所通，而随刘邦而起反秦，后入咸阳尽得秦之图书。而秦之律书在焚书后亦藏于丞相府，自然萧何就拥有大量的秦律之藏籍。所以就萧何定汉律之框架来说，应该有很充实的资料基础，和实践能力。就如太史公所言：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪。”[10]及在曹相国世家中所述“平阳候曹叁者沛人也。秦时为沛狱掾，而萧何为主吏。”“参始微时，与萧何善；及为将相，有隙。至何死，所推贤唯参。参代何为汉相国，举事无所变更，一遵萧何约束。”[11]吕后元年，当是惠帝于七年崩之后，此时相为王陵，吕后夺王陵相权，而二年律令当为吕后削刘氏子弟权力之时，故律条因政之多变而不会多变，而且多以吕后之令而出。如“元年，号令一出太后”。[12]由此也可知《张家山汉简·二年律令》应多为萧何之所次之律令。
通过以上综述，文章得出这样一个思考，汉律无疑是萧何在秦律之基础上依当时之政需而厘定，但很难确定如班固《汉书》中所言“作律九章”，更难以《晋书·刑法志》所言“合为九篇”为定论。萧何次令，应非仅盗、贼、囚、捎、杂、具、兴、厩、户”九篇，而应还包括其他律名。就如《二年律令》所述二十七种律名，应至少有一部分乃为萧何所次之律令。故对班固之“九章律”之说当有所重思。
三、傍章、越宫律朝律
叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，[13]因文章以《张家山汉简·二年律令》为考据之史料，故对张汤《越宫律》及赵禹之《朝律》难作考证。仅能证叔孙通之傍章非正律，乃为律之补充。且有太史公言“叔孙通定礼仪”当可理解傍章与礼仪通。就如程树德所言：“按司马迁传，叔孙通定礼仪，梅福传叔孙通遁秦归汉，制作仪品。……论衡高祖诏叔孙通制作仪品十六算。是通所著为汉仪。……后考礼乐志云今叔孙通所撰。礼仪与律令同录藏于理官，而后得其说，尽与律令同录，故谓之傍章。……应劭传删定律令为汉仪，建安元年奏之，是可证通之傍章，即汉仪也。”[14]
四、具体律名细证。（以程树德《九朝律考》中的具体律名为对象来述）
1)盗律 “取非其物谓之盗。……悝以为王者之政，莫急於盗贼，故其律始於盗贼”[15]李悝首制法经，有盗法贼法，以为法之篇目。自秦汉逮至后魏，皆名贼律盗律北齐合为贼盗律，后用有劫盗律，复有贼叛律，隋开皇合为贼盗律。[16]
2)贼律 无变斩出谓之贼。[17]由于后世贼盗同律，故将其列入同考。二年律令对于贼、盗律有所述且条文较多。故汉律文考中所述贼、盗律当为不虚，且有实证。
3）囚律 断狱律之名，起自於魏。魏分李悝囚法而出此篇。[18]二年律令中无囚律之项。而且依《唐律疏议》之述，囚律篇名乃魏分李悝囚法乃成。而非沿汉律。
4)捕律 李悝法经六篇，捕法第四，至后魏名捕之律北齐名捕新律，后周名逃捕律，隋复名捕之律。[19]二年律令有捕律名，且有条文九条，故可知《唐律疏议》之述非全真，当有所疑，应对秦汉时的律名有所陈述。
5)杂律 李悝首制法经，而有杂法之目，递相祖习，多历年所，然至后周更名杂犯律，隋又去犯，还为杂律。[20]二年律令中亦有杂律篇目，且律文十四条，与捕律之结论同。
6)具律 魏新律序略云，旧律因秦法经，就增三篇，而具律不移，固在第六，罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。[21]二年律令中有具律篇目，且有律文二十四条。证实上述所表。
7)户律、兴律、厩律 汉相萧何承秦六篇律，秦世旧有厩三篇，迄於后用，皆名户律。[22]魏新律序略，秦世旧有厩置秉传副车食府，汉初秉秦不改，后以费广稍省，故后汉但设骑置，而无车马律，犹著其文，则为虚设，故除厩律。[23]二年律令中有户律、兴律篇名，且户律，二十二条，兴律九条，但无厩律之篇目，所以对古文献的记载应慎思。
8)钱律、田律 五年，除盗铸钱令。[24]六年，定铸钱伪黄金弃市律。[25]野田有律。疏谓举汉法以况之。[26]二年律令中有田律，钱律篇日，且田律十三条、钱律八条。
9)尉律、酎金律，上计律，左官律、大乐律，田租兑律，尚方律。这些律目依程树德先生所考皆在吕后执政以后，甚至有律目乃武帝、宣帝时所载，故二年律令不宜为证，只能佐证，二年律令所载不存上述各律目。
10)二年律令所载而《九朝律考》未考到之律目
告律、亡律、收律、置吏律、均输律、传食律、赐律、□市律、行书律、复律、效律、置后律、爵律、徭律、金布律、秩律、史律，共十八种。
律名考至此略书，试想如程树德前辈能一阅《张家山汉简·二年律令》，将必有大成。今后学慎书此论，希能从他处得以教益。
五、结束语：
从上面考实是否可衍生这样的陈述，法律在早期的初创年代，不可能在理论上未达到一个提升的过程之前就形成一个完整体系，而构成某种固定架构。而是由于为解决具体问题而逐渐递加的形成一种粗致的框架。汉代法律当属此状况，汉三章，汉律九章，是后世对汉律理论归结，而汉实际的律名状况，应如秦时，依其社会实际状况的变化，向己有的架构中归类或者创造出新的律名。即汉律名应是开放性，而非反限于固定的“三章”“九章”，依据其所调节具体对象而命名，还未成体系化。


参考文献：
[１] 《历代刑法考》　　　　沈家本　撰
[２] 《太平御览·杜预《律序》》　转自《历代刑法考》
[３] 《历代刑法考》 沈家本　撰
[４] 《汉书·刑法志》　　　班固·班昭著　　转自《历代刑法考》
[５] 《晋书·刑法志》　　　转自《九朝律考》　　程树德 著
[６] 《论衡谢短》　　转自《九朝律考》
[７] 《睡虎地秦墓竹简》　　　文物出版社
[８] 《张家山汉简·二年律令》
[９] 《史记·萧相国世家》　　　司马迁 撰
[１０] 《史记·太史公自序》 司马迁 撰
[１１] 《史记·曹相国世家》 司马迁 撰
湖北省荆州市人民政府


荆州市政府债务还贷准备金管理暂行办法

荆州市人民政府令第69号


　　《荆州市政府债务还贷准备金管理暂行办法》经市政府研究同意，现予公布，自公布之日起施行。



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　　市　长：王祥喜　





　　二○○九年二月六日　　







荆州市政府债务还贷准备金管理暂行办法

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第一条 为进一步规范和加强政府债务管理工作，保证按时足额偿还政府债务，维护政府信誉，根据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》（财政部令第38号）、《财政部关于印发<国际金融组织和外国政府贷款还贷准备金管理暂行办法>的通知》、《财政部关于制发<国债转贷地方政府管理办法>的通知》、《湖北省人民政府办公厅关于转发<湖北省转贷国债资金管理办法>的通知》，结合本市实际，制定本办法。

第二条 市政府设立政府债务还贷准备金，用于防范和化解政府债务风险，市财政局作为本级政府的债权债务代表，具体负责本市还贷准备金的管理工作。

　第三条 本办法所称的政府债务，是指由政府及其所属部门举借或依法担保以及在特殊情况下需由政府偿还的债务。主要包括由政府作为借款人或担保人并出具承诺书承担偿债责任的国际金融组织贷款、外国政府贷款、国债转贷及国内金融机构贷款等。

　第四条 本办法所称的还贷准备金，是指市政府为确保按时足额偿还贷款债务而筹集、运用、存储和管理的专项资金。

　第五条 市政府还贷准备金的来源：

（一）财政预算内安排的部分资金。

（二）按部门预算标准安排各单位基本支出后，从单位非税收入中统筹一部分（有法定专门用途或政府安排有专门用途的非税收入不予统筹）。

1、公务员管理和参照公务员管理单位按30%统筹。

2、其他单位按20%统筹（对从事义务教育和幼儿教育的学校、医院、福利院不予统筹）。　（三）从政府性基金（附加）收入中统筹一部分。

（四）还贷准备金的增值部分。

（五）其他来源。

　第六条 还贷准备金的金额至少应当满足未来一年内到期债务的周转垫付需要。

　第七条 还贷准备金应当专项用于市政府债务的还本及付息。

　第八条 还贷准备金应当专户管理、专款专用，任何部门、单位和个人不得以任何理由挪用、挤占还贷准备金。

　第九条 在不影响还款垫付能力的前提下，市财政局报经市政府批准后，可以使用还贷准备金核销或减免因政策变动等特殊因素而无法收回的贷款债务。

　第十条 市财政局在确保还贷准备金安全性和流动性的前提下，可以采取银行存款或者投资国债等措施实现其保值增值。

　第十一条 市财政局应当按照有关规定对还贷准备金进行会计核算，确保会计信息真实、完整、准确。

　第十二条 市财政局要依法管理和使用还贷准备金，发现有违法、违规行为的，要依法处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　第十三条 国家开发银行贷款偿债资金管理，按照《荆州市人民政府关于印发<荆州市国家开发银行贷款偿债资金管理办法>的通知》（荆政发〔2003〕70号）规定执行。

　第十四条 本办法有效期为五年。

　第十五条 本办法自公布之日起施行。