从一案看雇佣合同与承揽合同之区分

宋飞


一、案情：
根据李某申请，区劳动保障局作出《工伤认定书》，其内容大致如下：“2003年8月15日，大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日，李某在楼上往油罐里加油时，不慎从上滑下来，造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规，李某属在工作时受伤，因此，区劳动保障局认定李某为工伤。”对此，酒店不服，认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作，本酒店从照顾关系出发，才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油，不慎从油罐顶上滑下，造成重伤，应后果自负，酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院，请求撤销该工伤认定。
二、试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题：
62．甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？
A．甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B．甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C．甲公司应承担适当赔偿责任
D．甲公司不应承担赔偿责任
评价：上下两个案情看上去很有相似之处，只不过2005年司法考试卷三多项选择第62题所述的这种情形属于承揽合同法律关系，甲公司不应承担赔偿责任。而李某案的情况则恰恰相反。由此可见司法考试的试题多来源于日常生活！下面我们主要结合李某案来谈谈这其中的微妙之处。
三、对李某受伤案的分析：
1．如劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。所谓雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下两个显著特征：1）以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。李某受伤案中，根据劳动保障局提供的李某自述，自己2003年8月14日本来在外地玩，后来酒店老板来电话，请他回去接酒店电器维修的活，每月600元，试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店，到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的，加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时，酒店人员还帮他扶椅子。综上，如果劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”结合本案，酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2．如酒店的说法成立，李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定，承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：1）以完成一定的工作，交付工作成果为标的；2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，不受定作人的指挥管理。本案中，酒店称“出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油”，李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立，李某加油的行为就不受定作人的指挥管理，具有独立作业的特点，那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则，承揽人因意外事故或自身过错，造成人身伤亡时，无权要求定作人承担损失，须独自承担责任。结合本案，李某就得自认倒霉了。
四、结论：结合本案，比较雇佣合同与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出，雇佣合同与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立，才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献：
1、法律考试中心编，《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》（修订版），法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

青海省人民政府


青海省电力设施保护办法

青海省人民政府令第48号 　　


《青海省电力设施保护办法》已经2005年4月15日省人民政府第32次常务会审议通过,现予公布,自2005年6月10日起施行.

省 长 宋秀岩

二○○五年五月八日 　　


青 海 省 电 力 设 施 保 护 办 法 第一条 为维护公共安全，保障电力生产和建设顺利进行，根据《电力设撞保护条例》（以下简称条例）和国家有关规定，结合本省实际，制定本办法。 　　第二条 本省境内已建或在建电力设施的保护适用本办法。　　本办法所称电力设施包括：发电、变电、输电、配电设施及其辅助设施和电力调度通讯设施。 　　第三条 电力设施保护坚持预防为主、综合治理的方针，实行电力行政管理部门、公安机关、电力企业和人民群众相结合的原则。 　　第四条 县级以上人民政府应当加强电力设施保护工作的组织、协调和领导。 　　各级公安机关应当加强电力设施的安全保护工作，依法及时查处盗窃、破坏电力设施及哄抢电力器材的案件。　　县级以上交通、水利、林业、建设和国土资源等部门，在职责范围内协助同级电力行政管理部门和公安机关做好电力设施的保护工作。 　　第五条 省电力行政管理部门负责本行政区城内的电力设施保护及监督管理工作，依据本办法第三条和《电力设施保护条例实施细则》（以下简称细则）的规定，组织协调县级以上人民政府电力行政管通部门建立保护电力设施的长效机制。　　县级以上电力行政管理部门应当履行以下职责；　　（一）开展保护电力设施的宣传教育活动，推广电力设施保护的技术防范措施，提高电力设施抗外力破坏的能力；　　（二）会同电力企业及电力线路沿线有关单位，建立群众护线组织和护线责任制，培训护线员；　　（三）定期开展对危害电力设施隐患的清查整顿工作，发现违反条例、细则和本办法行为的，依法及时查处；　　（四）建立盗窃、破坏电力设施案件举报制度，公布举报电话和通信地址，受理公众举报，会同有关部门及时查处举报案件；　　（五）协调电力设施与其他设施案件的安全问题；　　（六）协助当地公安机关调查所辖地区破坏电力设施的治安和刑事案件；　　（七）会同电力企业在人口密集、车辆频繁穿越、易受外力影响等必要的架空电力线路保护区的区界上设立标志，表明保护区域和保护规定。 　　第六条 电力线路沿线县级以上人民政府应当将防治电力设施盗窃、破坏纳入社会治安综合治理工作当中。　　电力线路沿线乡（镇）人民政府、村（居）民委员会、企事业单位应当支持电力行政管理部门，组织群众做好电力设施保护工作，选派护线员，开展群众护饯活动。 　　第七条 电力企业应当加强电力设施的保护工作，建立健全保护电力设施的工作制度，提高保护电力设施的防范技术，对所管理的电力设施定期进行巡视、维护和检修。　　任何单位和个人不得干扰、阻碍电力企业及其工作人员对电力设施的巡视、维修和检修。　　对危害电力设施安全运行的行为，电力企业有权制止，对造成损害的，可以要求侵害人排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。 　　第八条 任何单位和个人都有保护电力设施的义务，有权制止危害电力设施的行为，并向电力行政管理部门或公安机关报告。 　　第九条 发电、变电、输电、配电等电力设施的保护范围仿照条例第八条、第九条的规定确定，任何单位和个人都应当遵守。 　　第十条 一般地区架空电力线路的保护区，按照条例的规定确定。厂矿、城镇、村庄等人口密集地区的架空电力线路保护区，各级电压导线边线在计算导线最大风偏的情况下，距建（构）筑物的水平安全距离如下：　　（一）1千伏至10千伏不小于1．5米；　　（二）35千伏不小于3．0米；　　（三）110千伏不小于4．0米；　　（四）330千伏不小于6．0米；　　（五）750千伏按国家有关规定执行。 　　第十一条 任何单位和个人不得从事下列危害发电、变电、调度通讯设施的行为：　　（一）移动、损坏或涂改发电、变电、调度通讯设施及其标志物；　　（二）危及输水、输油、供热、供气、排灰的管道（沟）的安全运行；　　（三）擅自攀登变电设施，或者利用变电设施拴牲畜、悬挂物体、张贴广告等；　　（四）在发电设施和变电设施的地下，进行危及发电、变电设施安全的作业；　　（五）在变电站围墙外从事危及变电设施安全的活动。 　　第十二条 任何单位和个人不得从事下列危害电力设施建设和电力生产秩序的行为：　　（一）进入电力工程施工现场扰乱施工，涂改、移动、损坏电力设施建设的测量标桩和标记　　（二）侵占电力设施建设征用的土地，破坏封堵施工道略，截断施工水源或电源；　　（三）扰乱发电厂、变电坫、电力生产供应指挥和调度机构的运行管理。 　　第十三条 任伺单位和个人不得从事下列危害电力线路设施的行为：　　（一）攀登或跨越电力线路设施安全保护装置、杆塔及相关辅助设施；　　（二）在电力线路的杆塔、拉线的基础保护区内取土、挖沙、采石、打桩、钻探或进行其他挖掘作业，兴建建（构）筑物，堆放或者焚烧谷物、草料、木材和油料等易燃、易爆物品，倾倒、排放垃圾、矿渣、建筑废渣或者含有酸、碱、盐等化学废腐蚀物质及其他废弃物；　　（三）在电力线路及杆塔及辅助设施上悬挂广告、标语、晒衣绳和其他物体；　　（四）在地下电力电缆线路保护区内采石、取土或进行其他挖掘作业，或者种植危及电力设施安全的树木；　　（五）在架空电力线路下手持不符合安全要求的高杆或导电物穿越或进行其他危及电力设施安全的活动，或者在其保护区内种植危及电力设施安全的树木或其他植物；　　（六）移动、拆卸电杆拉线杆和拉线。 　　第十四条 经县级以上电力行政管理部门批准，并采取相应安全措施后．方可从事下列活动：　　（一）在架空电力线路保护区内，进行农田水利基本建设工程及打桩、钻探、开挖等作业；　　（二）起重机械进入架空电力践路保护区内施工；　　（三）超过安全高度4米的车辆或机械（含装载物）通过架空电力践路；　　（四）通信、广播电视等非电力线路与架空电力线路同杆架设；　　（五）在电力设施保护区内从事架线、检修等可能危及电力设施安全运行的活动。 　　第十五条 经电力企业同意，并采取相应的安全措施后，方可从事下列活动：　　（一）因文艺演出、放映电影和集会确懦在电力线路设施上架设线路或设置其他设施的；　　（二）人员和车辆确需在发电厂水库大坝上通行的。 　　第十六条 在电力设施周围500米范围内；禁止进行爆破作业。因工作需要必须进行爆破作业的，应当按照国家颁布的有关爆破作业的法律、法规，采取可靠的安全措施；并征得电力设施所有者的书面同意，报经政府有关管理部门批准。 　　第十七条 收购废旧电力设施器材的单位或个人，收购废旧电力设施器材时，必须如实登记出售废旧电力设施器材的出售人或经办人的姓名、住址、身份证号码及其出售物品的来源、名称、数量、规格等。 　　第十八条 城乡规划主管部门在编制城乡建设规划时应将电力设施的新建、改建或扩建规划纳入城乡建设规划。城乡规划主管部门审批或规划巳建电力设施两侧的新建建筑物时，应当征求当地电力管理部门的意见。 　　第十九条 因新建、改建、扩建电力设施确需损害农作物或者砍伐树木时，应当依照国家有关规定给所有者一次性补偿。 ，　　建设单位在建设项目批准后，应对土地所有者、使用者的林木、建（构）筑物进行实物调查登记。土地所有者、使用者在实物登记后抢种的树木和抢建的建（构）筑物不予补偿。　　因电力设施建设确需砍伐树木的，建设单位应当依法到林业部门或有关主管部门办理审批手续。 　　第二十条 电力设施与建筑物及其他设施互相妨碍时，应按下列规定处理；　　（一）其他设施后于电力设施建设的，不得危及电力设施的安全，特殊需要必须迁移原有电力设施的，应采取必要的防护措施，并与电力设施所有者签订迁移补偿协议；　　（二）电力设施后于其他设施建设的，应遵守有关法律法规的规定，不得跨越储存属燃、易爆物品仓库的区域，因地理条件和出线限制等特殊情况，确需跨越房屋时，依照细则第十五条的规定处理：　　（三）地下电力电缆与其他地下管线设施需交叉通过时，由双打单位进行协商并签订协议，采取安全措施后方可施工；　　（四）变更（改建、扩建）原有建（构）筑物不符合电力设施保护安全距离要求的，变更方应及时整改，由此造成的损害责任，由变更方承担。　　电力设施与公共设施、城市绿化或其他树木相互妨碍时，按细则第十六条的规定处理。 　　第二十一条 县级以上电力行政管理部门对保护电力设施做出突出贡献的单位和个人给予2000元以下的奖励；对做出重大贡献的，可给予2000元以上的奖励。　　对保护电力设施做出重大贡献的单位和个人，除给予物质奖励外，电力行政管理部门、公安机关或县级以上人民政府可根据国家和我省有关规定给予表彰。 　　第二十二条 违反本办法规定的行为，法律、法规巳规定处罚的，从其规定。 　　第二十三条 违反本办法第十一条、第十三条、第十七条规定的，由县级以上电力行政管理部门责令改正，拒不改正的，处以200元以上5000元以下罚款。 　　第二十四条 违反本办法第十四条规定，未经电力行政管理部门同意或未采取安全措施的，由县级以上电力行政管理部门责令其停止危害行为、恢复原状；造成人身伤害或财产损失的，由责任人依法承担赔偿贵任。 　　第二十五条 哄抢、盗窃、破坏电力设施或扰乱电力生产秩序违反治安管理法律规定的，　　由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　第二十六条 违反本办法规定，因破坏、盗窃或危及电力设施造成人身伤害和财产损失的，由责任人依法承担赔偿责任。 　　第二十七条 电力行政管理部门工作人员，违反本办法规定，有滥用职权、玩忽职守、循私舞弊行为的，由其上级行政机关或其所在单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　第二十八条 本办法自2005年6月10日起施行。