对强制医疗程序的法律分析/佟静怡

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 14:28:46   浏览:8998   来源:法律资料网
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  1月31日,江西省资溪县人民法院审结了一起检察机关起诉的强制医疗案,当庭宣布对被申请人付强(化名)进行强制医疗。由于在法定期限内,当事人及其他诉讼参与人没有申请复议,该案于2月6日发生法律效力。据悉,这是新刑诉法自今年1月生效以来江西省首例强制医疗案。在刑诉法修正案颁布之前,我国对精神病人强制医疗制度的规定不够完善,对于不追究刑事责任后的处理机制匮乏,在一定程度上使得这一制度成为个别犯罪嫌疑人、被告人逃避法律追究的护身符。有鉴于此,本次刑事诉讼法修改在特别程序编中专门增加了对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序, 明确规定了精神病人强制医疗的适用对象、程序、救济手段和人民检察院的法律监督,本文将对强制医疗程序的性质及具体实施作出法律分析。

  一、强制医疗程序的性质

  按照我国刑法第18条规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序作为一种《刑事诉讼法》的特别刑事诉讼程序,本质上是对精神病人人身自由进行限制的一种社会防卫措施。如《德国刑事诉讼法》在“特别种类程序”中专章规定了“保安处分程序”,强制医疗要对精神病的人身自由进行一定程度的限制,虽然强制医疗并不是刑罚,但毕竟是对人身自由进行了限制需要由法律作出规定。

  二、强制医疗程序的对象及适用条件

  1、强制医疗程序的对象

  既然是非刑事处分的诉讼方式,适用的对象就是无罪者,受到处罚的人并没有构成刑法上的犯罪,而是基于他对社会的危害性和本身固有的人身危险性才展开必要的诉讼。按照新刑事诉讼法第284条规定,这一程序适用的对象,是指实施了暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人。从客观上讲,这些人确实实施了危害社会的行为,或者具有危害社会的严重危险性,应当承担法律责任。但由于其身份排除了承担刑事责任的可能,刑法明确规定不追究他们的刑事责任。把这些案件一并纳入刑事诉讼程序统筹解决,目的在于保障正常的社会秩序,保护公民的人身、财产权利不受损害。

  2、强制医疗程序适用的条件

  一是精神病人实施了暴力行为,危及到社会公共安全或者公民人身安全,应当理解为精神病人的行为满足了犯罪的客观要件,客观上达到了犯罪程度。二是行为主体具有严重的人身危险性,这种人身危险性不能在非强制手段的情况下得到消除,并给社会和公民人身、财产带来严重损害后果。三是符合医学上的精神病成立标准,即通过专门的医学鉴定来确定行为人属于不具有刑事责任能力的精神病人。四是被强制医疗人的暴力行为发生在丧失刑事责任能力之后,如果行为人在精神正常情况下实施了犯罪行为,其后由于患上精神病而实施暴力行为,不属于该特别程序的适用范围。

  三、强制医疗的申请程序

  修改后的《刑事诉讼法》第285 条第2 款规定:“公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的,应当写出强制医疗意见书,移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的, 人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的,可以作出强制医疗的决定。”

  本条第2 款规定了强制医疗的申请程序, 根据提起的主体不同,分为两种情形:一是由人民检察院根据公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的提出的申请, 二是人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的,可以作出强制医疗的决定。

  四、强制医疗的审理程序

  刑事诉讼法修订前,公安机关决定强制医疗的程序不透明,连听证都无需举行。修改后的《刑事诉讼法》第286 条规定:“人民法院受理强制医疗的申请后, 应当组成合议庭进行审理。人民法院审理强制医疗案件, 应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的, 人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”

  由于强制医疗的适用直接关系到行为人的人身自由和判断行为人是否符合284 条规定的三个要件非常复杂,所以由合议庭的审判组织形式更有利于案件质量的保证。本条第2 款规定了强制医疗程序的告知程序和“强制代理制度”,因为被申请人或被告人由于患有精神疾病、缺乏诉讼技能甚至人身受到限制,很有可能不能有效参与到审理,维护自己的合法权利,所以告知程序和“强制代理制度”是必要的程序设计和“尊重和保障人权”具体的程序体现。

  为了确定被申请人是否符合强制医疗的条件,应该进行法庭调查和法庭辩论。法庭审理应该查明: ( 1) 是否发生过刑法所禁止的行为,行为的时间、地点、方法和其他情况,是否属于暴力行为,是否危害到公共安全或者严重危害公民人身自由; ( 2) 被申请人是否实施了该行为; ( 3) 被申请人过去是否患有精神病,实施该行为时精神病的程度和性质,是否处于无刑事责任能力状态; ( 4) 被申请人的精神病是否可能使其继续危害社会; ( 5) 是否应该适用强制医疗措施和应该适用何种强制医疗措施。

  五、强制医疗的救济程序

  修改后的《刑事诉讼法》287 条第2 款规定:“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。”本款是关于对决定不服申请复议的规定, 为对强制医疗决定不服的被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属提供了救济程序。精神病人强制医疗程序是我国刑事诉讼中的一种特殊程序,所以,它既有司法程序的特点,又明显具有行政方面的特征。其行政性特征主要表现在引入了行政复议程序。

  根据新刑事诉讼法第288条规定,强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估,对于已经不具有人身危险性,不需要继续强制医疗的,应当及时提出解除意见,报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗人及其近亲属也有权申请予以解除。这是在程序上具有行政权的非终结性特征。

  六、人民检察院对强制医疗程序的监督

  人民检察院对强制医疗程序的监督主要体现在以下几个方面:

  1、在侦查阶段对公安机关申请强制医疗的监督

  根据新《刑事诉讼法》第二百八十五条第二款规定,“对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的,人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请”,可见,对于不符合强制医疗条件的申请,检察机关有权决定终止程序,不再向法院提出申请。

  2、在审理程序对人民法院审理强制医疗的程序的监督

  强制医疗事关人身自由的限制,检察机关应该派员出庭,对庭审活动进行监督。俄罗斯联邦刑事诉讼法典甚至规定检察长要参加法庭审理。对于法院审理程序违法的强制医疗决定,检察机关可以充分利用纠正违法审理建议书或检察建议书等形式,对审理程序违法问题进行监督。人民法院应当对此做出书面说明。

  3、在执行阶段对强制医疗机构进行监督

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南京市军人抚恤优待若干规定

江苏省南京市民政局


南京市军人抚恤优待若干规定
市民政局


第一条 为保障国家对军人的抚恤和优待,发扬拥军优属光荣传统,巩固国防,根据国务院《军人抚恤优待条例》和《江苏省〈军人抚恤优待条例〉实施办法》等有关法规、规章,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本市行政区域内的任何单位和个人,均应当执行《军人抚恤优待条例》、《江苏省〈军人抚恤优待条例〉实施办法》和本规定。
第三条 南京市民政局主管本市军人抚恤优待工作。区(县)民政局主管本辖区的军人抚恤优待工作。
第四条 优抚对象享受定期抚恤金的标准,市民政、财政部门按有关规定制定。各区(县)可根据本地情况,制定本区(县)的抚恤金标准,其标准不得低于市颁标准。
第五条 退出现役的革命伤残军人应当持《革命伤残军人证》到市、县民政部门依法办理抚恤登记手续,享受伤残抚恤。
第六条 退出现役的特等、一等革命伤残军人(包括省荣军医院需分散供养的休养员),安置在城镇的,其配偶和子女符合有关规定,可随同迁居。如子女超过随迁年龄,身边又无子女的,允许一名成年子女随同迁转为城镇户口。
第七条 义务兵家属按下列规定享受优待金:
(一)农村义务兵家属享受优待金的标准。从乡、镇、村企业入伍的(含先安置后入伍的),按同年进企业工人上年末全年人均收入的70%由乡、镇、村企业发给;非乡、镇、村企业入伍的,由乡、镇政府按照本地区上年度末人均收入水平的70%至100%发给。
(二)城镇义务兵家属实行“优待金卡”制度。义务兵退役后持“优待金卡”到民政部门按规定标准一次性领取。
义务兵考入军队院校的,其家属的优待金按义务兵军种服役期限(不含超期服役期限)计算发给。
第八条 有下列情况之一的,不享受义务兵家属优待金:
(一)义务兵服役期满,地方政府没有接到部队团以上机关超期服役通知的。
(二)义务兵提升为军官的。
(三)义务兵改志愿兵的。
(四)从地方直接招收的军队院校的学员。
(五)从地方直接招收的军队文艺体育专业人员。
(六)非征兵计划入伍的。
(七)受到记过、记大过、降撤职衔、劳教、除名、开除军籍处分,因表现不好中途退伍,犯罪判刑的。
(八)不符合享受优待金条件的其他对象。
第九条 义务兵家属优待金,由义务兵退役后其户口所在地的民政部门发给。义务兵家属在本市范围内户口变迁的,由迁出地民政部门出具证明,迁入地民政部门凭证明和优待金卡发给优待金。外市义务兵家属迁入本市的,凭迁出地民政部门出具的证明,从第2年起按本市标准享受优
待金。
第十条 优待金的筹集,农村以乡统筹平衡负担。城镇由市、县民政部门会同有关部门,核定机关、团体、企事业单位上年度末在册人员数额,并根据征兵数编造当年优待金筹集预算计划。市、县民政部门以预算计划为依据,筹集优待金。筹集的优待金,机关、团体、事业单位在公用
经费“其他费用”项目中列支;企业在营业外支出列支。
本市行政区域内的机关、团体、企事业单位(包括中外合资、独资、私营、部省属、外省市的企事业单位、个体工商户)都有缴纳义务兵家属优待金的义务。
第十一条 义务兵在部队获荣誉称号或立功受奖的,可根据功绩大小,给予一次性奖励。奖励标准为:获军区以上荣誉称号或立一等功的奖励400元;立二等功的奖励200元;立三等功的奖励100元,奖励金随优待金发放。
服役期间荣立二等功以上的义务兵退伍时,回原工作单位的,核定标准工资时应予晋升一级工资;重新安置工作的,应予高定一级工资。
第十二条 从工作单位入伍的义务兵,原享受供养直系亲属福利待遇的,其服役期间可继续享受。
第十三条 革命伤残军人因伤残需要配制辅助器械的,按下列规定办理:
(一)手摇三轮车、轮椅、须经市民政部门审核同意,报省民政部门批准发给。
(二)假肢、矫形鞋、矫形器、腰围、钢丝背心等,由市、县民政部门审批后,凭《革命伤残军人证》和专用介绍信到指定地点配制。
配制的辅助器械,不得转让。
第十四条 区、县乡(镇)街道可根据本地区情况建立优持基金,创办和扶持优抚经济实体,为优抚对象服务。
第十五条 非在职优抚户,房改后新增租金,按市有关规定实行减免。
第十六条 企事业单位在招工时,在同等条件下,对烈属,因公牺牲军人家属,革命伤残军人及其配偶、子女应优先录用。
第十七条 优抚对象在享受定期抚恤金、伤残抚恤(保健)金和定期定量补助后生活仍有困难的,区(县)民政部门可酌情给予补贴和临时补助。
第十八条 已有固定经济收入的优抚对象,不能同时享受民政部门的抚恤定补。如其经济收入低于抚恤定补标准,可按同等对象的抚恤定补标准,予以补足。
第十九条 本规定由南京市民政局负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起执行。本市过去发布的有关抚恤优待的办法,凡与本规定相悖的,按本规定执行。



1992年6月23日
对商品房销售面积差异纠纷处理的探讨

陈靖枫


摘要:市场经济的蓬勃发展和人们生活水平的提高,极大地活跃了房地产市场的交易,持续升温的“购房热”给房地产业注入了新的活力。但是,繁荣的房地产市场背后也隐藏了不少问题,其中的热点问题之一就是商品房面积“缩水”纠纷。商品房销售面积是商品房买卖的一个核心问题,由于我国目前有关这方面的立法还不健全,因面积差异而引起的纠纷不断发生,因此,非常有必要认真研究当前商品房销售面积差异的处理方法,这对于维护房地产市场的正常秩序,保护当事人的合法权益,都具有重要的现实意义。

关键词:商品房 合同 面积 处理
近年来,我国的房地产交易日趋活跃,但相应的立法却比较滞后,这使得有些房地产交易纠纷的处理缺乏依据,给人民法院处理案件带来了一定的困难。尤其是约定面积与实测面积之间发生差异的现象普遍存在,由此引发的商品房面积“缩水”纠纷已成为一个社会热点问题。因此,认真研究当前商品房面积差异的处理方法是十分必要的,这对于规范发展商的市场行为,维护消费者的合法权益,保障房地产市场的有序运行都具有重要的现实意义。
一、商品房销售面积差异产生的原因
面积是房屋使用价值和交易价格的基础,但由于误差的客观存在性,房屋在施工和测量中产生误差是不可避免的,故商品房交易中约定的销售面积与房屋的实际面积之间必然会存在一定的差异。可是,目前出现的商品房销售面积差异处理纠纷中,误差却往往不是引起纠纷的主因。
由建设部颁布的《商品房销售管理办法》的第三十四条规定:“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”也就是说,商品房的面积应当以房地产行政主管部门确认登记的面积为准,这部分面积称为产权登记面积。但是在实践操作中,开发商在与消费者签订商品房买卖合同时,大多没有请有资质的测绘单位对商品房面积实施测绘,或者虽有测绘但测绘面积未经房管部门的审核确认。因此,排除测绘单位的技术原因后,商品房销售面积差异往往来源于开发商的自身行为,最常见的原因之一就是开发商在商品房建设过程中对房屋设计进行了变更。有的开发商为了牟取暴利,不仅擅自变更规划设计,甚至重复计算共有面积,人为地增大分摊系数。这样,在进行产权登记时,商品房买卖合同约定的面积就很可能与房管部门审核确认的面积发生差异。
二、有关商品房销售面积及其差异处理的规定存在的问题
(一)部分有关商品房面积的名称不统一
商品房面积的测绘是一项专业性极强的工作,而进行精确测绘的前提条件是必须保证各部分面积都有统一和确定的名称。可是,目前的法律法规以及规章制度却对某些同一的概念进行了不同的表述,当中最典型的例子之一就是对“分摊的共有建筑面积”的不一称谓。
《商品房销售管理办法》第十八条规定:“商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成”。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)》第五条规定:“商品房按‘套’ 或‘单元’出售,商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积=套内建筑面积+分摊的公用建筑面积”。另外,由建设部和国家工商行政管理局联合印发的《商品房买卖合同示范文本》中还有一个“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”的概念,后来建设部在《商品房销售管理办法暨商品房买卖合同示范文本指南》中才明确指出:“公共部位与公用房屋分摊建筑面积就是指分摊的共有建筑面积”。显然,“分摊的共有建筑面积”、“分摊的公用建筑面积”以及“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”指的是同一概念,就它们的实质内容而言,彼此间没有任何差异。一些别有用心的发展商便在这表述不一的名称上做起了文章,他们在与消费者签订商品房买卖合同时对这些专业名称颠来倒去,借此瞒天过海,侵害消费者的合法权益。在一个真实案例中,发展商把公共部位与公用房屋分摊建筑面积解释为由“共有分摊面积”与“另有小区分摊”两部分建筑面积组成,将不应计入共有建筑面积的“另有小区分摊”部分也计入了销售面积。其实,公共部位与公用房屋分摊建筑面积与共有分摊面积本属同一概念,发展商的这种做法显然是违法的,但由于有关“共有建筑面积”的名称不统一,这使得发展的伎俩极具迷惑性,即使是专业的房屋测绘单位和房管部门也未必能识破当中的把戏,更何况是缺乏房地产专业知识的一般消费者呢?
(二)多种计价方式让商品房面积差异处理纷繁复杂
《商品房销售管理办法》第十八条规定;“商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。”也就是说,商品房的销售计价方式有以下三种:按套计价、按套内建筑面积计价和按建筑面积计价。三种计价方式各有个的优点,但不存在完美的计价方式,它们各自的缺陷也是明显的。就按套计价而言,其特点是计算简单、直观、便捷,使当事人双方易于结算房价款;其缺点则是房价款与面积数没有直接关系,难以解决房屋“面积缩水”问题。至于按套内建筑面积计价,其优点是概念内涵明确,独立性强,测量简便容易;但是由于按套内建筑面积计价的房价款与分摊的共有建筑面积没有直接关系,购房者对于这部分的面积差异很难主张权利。而按建筑面积计价的优点则是能保证商品房销售面积的完整性,可是在这种计价方式中,虽然套内建筑面积与应分摊的共有建筑面积之和(即商品房的销售面积)是固定的,但二者的比例却是可变的,如果发展商在保持房屋建筑面积不变的情况下通过虚增共有建筑面积来减少套内建筑面积,购房者就很难保障自己的权益了。
在目前的立法状况下,不同的计价方式会对商品房面积差异处理的结果产生不同的直接影响。多种计价方式并行虽然丰富了当事人的自主选择权,但也使房屋面积差异纠纷的处理变得复杂起来。同一种面积差异情形,因为计价方式的不同,处理的原则和结果也往往不同。计价方式的多样化增加了面积差异纠纷处理的复杂性,消费者在选择计价方式时很难预料到计价方式对面积差异处理的不同影响,在签订合同时往往因为无所适从而听任开发商的引导。不良的开发商则将引导变成误导,千方百计地让消费者选择对开发商自身有利的计价方式和面积差异处理方法。
(三)商品房买卖合同的设计存在漏洞,有欠公平
为了规范商品房的市场交易,建设部和国家工商行政管理局联合印发了《商品房买卖合同示范文本》(以下简称《示范文本》)。如今,《示范文本》在全国范围内已经得到广泛推行和使用,有的地区的房地产行政主管部门还将使用《示范文本》签订商品房买卖合同作为房屋产权登记备案的前提条件。《示范文本》的颁布确实对规范商品房销售行为起到了不小的作用,在一定程度上减少了商品房买卖合同纠纷,保护了当事人的合法权益,并且促进了住房消费的发展。不过,《示范文本》并非十分完善,其设计上的漏洞给了发展商“钻空子”的机会。
第一,《示范文本》的设计思路过于理想化,没有充分考虑到当事人双方所处地位和知识结构的重大差异。《示范文本》的设计是建立在买卖双方地位平等的基础上的,旨在避免因合同缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切而出现显失公平和违法条款。可以说,《示范文本》在理论上对当事人而言还是比较公平。但是,现实并不是理论,一般的消费者与拥有雄厚资产和充足房地产专业知识的开发商之间,存在着巨大差距,当事人双方的经济实力和知识结构间的重大差异导致了他们地位的严重不平等。虽然《示范文本》对消费者而言不属于格式合同,但在签订商品房买卖合同时,购房者拿到的合同一般都是经过发展商事先选择好或者修改的,除了一些不会触动到开发商既得利益的事项,消费者几乎没有机会与开发商进一步协商的余地。因此,理论上公平的合同,却很难在实践中充分地保护消费者的权益。例如,《示范文本》没有对“建筑面积”、“套内建筑面积”、“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”、“套”、“套内”等一系列专业名词作和术语作任何解释,可见,《示范文本》的设计者是在确信买卖双方都充分理解这些用词的基础上才使用它们的。作为房地产开发业务的专门企业,开发商对业内的专业名词和术语必然十分熟悉,加之他们长期接触并使用《示范文本》,对当中的条款内容也不可能陌生;可是,作为普通老百姓的消费者,要完全理解这些专业名词和术语的内涵是相当困难的,而依靠开发商在双方签订合同时给他们解释清楚更是非常不现实和不可靠的。因此,《示范文本》理想化的公平恰恰导致了现实中的不公平。
第二,《示范文本》条款设计中的技术漏洞让不良发展商谋取私利有了可乘之机。笔者选取《示范文本》中最典型的两处技术漏洞加以说明:
1、《示范文本》的“商品房买卖合同说明”部分对合同的签订事项作了一系列的说明和要求,可是却没有明确在没有按这些说明和要求签订合同的情况下如何认定条款的效力和含义。这样,发展商就有可能故意不按说明要求办事,有目的地留空合同条款,甚至以另行约定为由拒绝适用对己方不利的条款,当发生面积差异纠纷时,受害的往往还是消费者。
2、《示范文本》的附件二是“公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明”,这部分内容是由开发商自己填写的。根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)》第八条的规定,公用建筑面积(根据前文所述,公用建筑面积等于公共部位与公用房屋分摊建筑面积)的构成应当是确定的,为什么《示范文本》要将已经确定的内容留作空白而由开发商填写呢?这样做无异于合法地赋予了开发商肆意分摊公用建筑面积的权利,极大地损害了消费者的权益。
第三,各地在适用《示范文本》时并非完全引用当中的条款,条款不一的地方可能会产生漏洞和冲突。例如,《广东省商品房买卖合同》的第四条“计价方式与价款”就没有采用《示范文本》有关三种计价方式的条款,其第一种计价方式是这样表述的:“该商品房属预售,按【套】【整层】出售,按【套内】【整层内】建筑面积计算,该商品房单价为(______币)每平方米______元,总金额(______币)______仟______佰______拾______万______仟______佰______拾______元______整。”根据文意,该条是将预售商品房的计价方式限定在“按套内建筑面积”和“按整层内建筑面积”计价两种选择内,可是法律并没有规定“按整层内建筑面积”计价这种商品房计价方式,如果当事人选用了该计价方式,或者对两种计价方式都没有明确约定,那么当面积发生差异时,当事人处理纠纷就很可能于法无据,各自的合法权益就得不到应有的保障。
三、解决商品房销售面积差异纠纷的建议
(一)明确法律责任,莫让法定义务变成空谈
国家在立法上应当注重保护弱势群体的合法权利,要实现这一点往往需要对强势群体的权利和行为进行一定的限制或者科以其较多的法定义务。如《商品房销售管理办法》第二十三条明确规定:“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》;预售商品房的,还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”本条款的设置旨在保护消费者的知情权,避免发展商利用自身强势地位暗中侵害消费者的合法权益。可是在规定发展商法定义务的同时,却没有明确违反该规定所应承担的法律责任,这样,条款的设置就流于形式,根本无法对发展商产生有效的约束力。国家在进行权利限制或设置法定义务时,必须规定相应的法律责任。因为法律义务对义务承担者的拘束力是有限的,它只能为违反义务者应当受到法律强制和制裁设置一种潜在的危险;而只有为法律义务配以相应的法律责任,使这种法律强制和制裁实实在在地落在违反义务者身上,才能对义务承担者形成有效的拘束力。因此,有义务不能无责任,国家有关部门应当完善这方面的立法。
(二)规范和统一专业用语,避免歧义和矛盾
作为专业性用语,最忌讳的就是名称不统一,使用不规范。可惜我国部分有关商品房面积的专业名称偏偏犯了以上毛病。国家在今后的立法和法律修订中,有必要纠正这种失误,并杜绝类似问题的再次发生,力求让每一个专业性用语都有一个含义清晰和固定使用的名称,避免用语间的矛盾和冲突,使消费者明明白白消费,安安心心购房。
(三)克服《示范文本》的漏洞和缺陷,追求面积差异纠纷处理的公平公正
《示范文本》设计思路上的漏洞,造成了其现实的不公(对此上文已有论及,在此不再赘述)。但是,决不能让设计上的不公蔓延至面积差异纠纷的处理上,有关部门反而应当更加重视保护因为设计不公而遭受损失的消费者的合法权益。可是,有的学者认为必须严格按照商品房买卖合同的约定事项办事,将三种法定的商品房计价方式鲜明区分开来,除非双方另有详细约定,否则必须根据不同的计价方式适用各自相应的面积差异处理方法,即:按建筑面积计价的,只能就建筑面积差异情形主张权利;按套内建筑面积计价的,只能就套内建筑面积差异情形主张权利;按套计价的,一般不能就面积差异主张权利。(参见梁书文:《商品房销售面积误差纠纷的处理》,《法律适用》2006年第1-2期。)笔者对此有不同看法,下面以一个真实案例进行论述。
18位原告(均系某小区业主)与被告(某小区开发商)签订了《广东省商品房买卖合同》,合同中对房屋的建筑面积、套内建筑面积以及共有建筑面积的大小均有详细约定,案件的焦点集中在原告房屋的面积误差和计价方式上。18位原告房屋的实际建筑面积无一例外的比合同中约定的销售面积要小,但套内建筑面积却比约定要大,面积减少的部分完全来自共有建筑面积。对于面积差异的处理,合同中仅约定了套内实测面积与预售套内面积发生差异这一种情形下的处理方法。而在房屋的计价方式上,双方在“按【套】【整层】出售”中选择了按套出售,但在“按【套内】【整层内】建筑面积计算”一栏中,双方没有根据合同要求以划√方式作出选定,也没有在选项上打×,以示删除,造成了房屋计价方式的不明。原告诉称,他们一直是根据房屋建筑面积与被告协商房款的,现在房屋的建筑面积与销售面积发生了严重误差,被告应当承担退还多收房款的义务。而被告答辩称,根据文字的对应性,房屋既然是按套出售,就应当理解为按套内建筑面积计价,也就是被告只对套内建筑面积减少的情形负责,如今面积的减少是发生在共有建筑面积部分,而套内建筑面积则比约定的增大,故被告无需承担任何退款责任,原告反而必须向被告补足增加的套内建筑面积部分的房款。
如果按照这些学者的观点,将三种法定计价方式严格区分开来的话,那么在本案中,一旦认定了原、被告是选择按套内建筑面积计价的,原告非但不能就大幅减少的共有建筑面积主张权利,还必须向被告补足增加的套内建筑面积的房款,这样的处理结果可以说是严重的显失公平。笔者认为,既然原、被告已经对房屋的建筑面积、套内建筑面积以及共有建筑面积的大小进行了详细约定,那么被告就应当根据该约定向原告交付符合合同要求的房屋,否则就必须承担违约责任。就算是按套内建筑面积计价,且原、被告只对套内实测面积与预售套内面积发生差异这一种情形下的处理方法进行了约定,但该约定并不代表被告可以对房屋出现的其他面积差异情形(如分摊的共有面积或建筑面积的差异)完全免责,否则,被告便可随意控制原告分摊的共有建筑面积的大小,即使原告实际分摊的共有建筑面积与合同中约定的面积相距甚远,甚至根本不存在,被告也无须为此承担任何责任。这种理解不仅使得合同约定的共有建筑面积意义全失,也显然有悖于合同的原意和公平原则。另外,按套内建筑面积计算房价的商品房,其应分摊的共有建筑面积的建设费用实际是计入套内建筑面积销售单价内的,购房者并非无偿获得共有建筑面积。也就是说,原告在购买诉争房时,已经就分摊的共有建筑面积付出了相应的价款,只不过这部分价款是暗含在套内建筑面积的价格之中,而现在该部分面积发生差异,从而导致了诉争房实际的建筑面积比约定的建筑面积大幅减小,根据我国民法的公平原则,被告应对此承担违约责任,向原告退还多收的价款。
此外,《示范文本》设计技术上的漏洞也必须加以弥补,比如对合同涉及的专业术语进行必要的解释,规范协调各地合理地适用《示范文本》,以及避免将法律已有明确规定的事项留作空白等等,尽量防止不良开发商利用合同漏洞侵害消费者的合法权益。
(四)取消多种计价方式并行的商品房计价制度,原则上适用单一的计价方式
法定的三种商品房计价方式各有利弊,设定不同的计价方式只是为了方便当事人根据自身不同的需要来进行选择,使用任何一种计价方式,最终计算出来的房屋总价值应当是一致的。因为房屋的价值不是由计价方式决定的,计价方式的不同不会导致房屋价值发生变化。根据前述,目前多种计价方式并行的商品房计价制度存在诸多问题,因此必须对这项制度进行改革。在三种计价方式中,按套计价最简单便捷,但因其与房屋面积没有直接联系,故最不利于商品房面积差异纠纷的公平处理;而按建筑面积计价则是三者中“资格最老”的,过去的商品房购销合同一直使用这种计价方式,但由于其涉及的共有建筑面积的测算规则复杂、技术专业,一般的老百姓难以掌握,对消费者权利的保护也不十分有利。综合各方面因素,按套内建筑面积计价的方式的优点最明显,它既保护了与人们生活联系最紧密的套内建筑面积部分,又将购房者从复杂共有建筑面积计算中解脱出来,便于其在面积问题上对开发商进行更有效的监督。因此,北京市率先在于2003年年底启用的《北京市商品房买卖合同》中对商品房的计价方式进行了强制性规定,除用途为非住宅的商品房外,其他性质的商品房一律按套内建筑面积计价。北京市此举值得其他地区参考借鉴。
不过,虽然按套内建筑面积计价能免去购房者对共有建筑面积的计算之苦,但无法保证购房者对这部分面积享有的权利免遭侵害,因此,决不能将按套内建筑面积计价看作是万能的。为了避免出现上述案例中发展商肆意操纵共有建筑面积的情况,必须更加重视共有建筑面积的面积差异情形,把共有建筑面积或者建筑面积出现差异的处理方法详细列入商品房买卖合同中。为了更好地保护消费者的权利,可以考虑参照使用北京市国土资源和房屋管理局《关于商品住宅实行套内建筑面积计价有关问题的通知》中有关经济适用住房面积出现误差的处理方法,规定商品房在销售时应同时标明每套房屋的套内建筑面积单价和建筑面积基准价格,房屋竣工后,根据面积实测数据计算,以所购住房套内建筑面积计价结算的房价款大于以所购住房建筑面积价格计价结算的房价款时,按所购住房建筑面积价格结算房价款。或者进一步规定,商品房的建筑面积和套内建筑面积的实测面积与合同约定面积的差异发生不等比增长或反向变化时,由购房者选择是以建筑面积还是以套内建筑面积的差异结算房价款。