涉农婚姻类诉讼案件调查研究报告——以南京江宁区淳化法庭为分析视角/冯勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 06:29:24   浏览:9232   来源:法律资料网
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涉农婚姻类诉讼案件调查研究报告——以南京江宁区淳化法庭为分析视角

冯 勇


一、前 言
加强社会主义新农村法制建设是建设社会主义新农村中的一项重要内容,它对于“生产发展、生活富裕、乡村文明、村容整洁、民主管理”的实现起着推进和保障的作用。加强社会主义新农村法制建设就是要求广大农民在党组织的领导下,认真落实依法治国方略,依据宪法、法律、行政法规、地方性法规,通过各种途径和形式,把农村政治、经济、文化和社会各项事业纳入法制轨道,从而推动农村经济和社会的全面发展。
家庭是构成社会的基本单位,婚姻类诉讼的增多就意味着家庭的不稳定,家庭的不稳定则会带来社会秩序的混乱。特别是在广大的农村涉及婚姻对于家庭尤其是整个农村,在建设社会主义新农村大的背景下和谐的家庭有助于形成和谐的社会。由此可见,离婚不再是个人的问题,而是一个社会问题。
笔者从实习的南京市江宁区人民法院淳化法庭近几年的离婚案件进行了分析比较,并从近两年来审结的离婚案件中随机抽取了100件(判决和调解的案件)进行了分析,得出以下一些微薄的结论。笔者所在的实习单位淳化法庭隶属于江宁区人民法院,其辖区有淳化街道、湖熟镇其面积共计277平方公里,人口共计13.73万,管理共计15个居委会,44个村委会。
二、调查的过程、方法及主要结果
关于涉农婚姻类诉讼案件的调查经过了一个摸索的阶段。2006年6月,笔者到江宁区人民法院淳化法庭实习发现婚姻类诉讼占法庭审理案件中一定的比例,直观的仅从参与法庭案件旁听的人数上就多于其他类案件。当笔者参与整理06年的案件卷宗时发现,离婚类案件中双方当事人结婚时间比较短,离婚率却比较高,年龄比较小,离婚率较高等特点引起思考。
因此,笔者尝试选择了涉农婚姻类诉讼案件的调查研究。调查采取的基本方法是查阅案件卷宗,辅之以参与法庭旁听和对法官的访谈以及与当事人即原被告的交流。
对于所取得的结案卷宗及涉农类婚姻案卷的样本,笔者的调查项目包括:涉农类婚姻家庭类案件比率;样本中数据统计呈现的特点;程序上涉农类婚姻家庭类案件的特点,等等。从这些调查项目中了解到的大部分数据信息以及一些有意义的个案,将于下文结合不同层面上加以介绍和分析。
在农村若要真正离婚是有许多实际困难的。从男方来说,农村结婚费用相对农民的收入来说是昂贵的,离婚时他不能不考虑经济上的损失和再一次结婚的费用他能否承受。还有,目前农村存在着突出的男性过剩的问题,在25-29岁的未婚人口中,性别比为409.52,在30-34岁则为1205.58,而在35-39岁年龄段达到2000.45。未婚人口中如此高的性别比,使男性在离婚后很难找到更合适或更好的对象。使他们不愿轻易离婚。从女方来看,“嫁汉、嫁汉,穿衣吃饭”的传统思想在农村还有很大势力。
尽管农村离婚不易,近些年离婚的人数在各地都呈上升的趋势。越来越多的农民走出封闭的村庄外出做工、经商,就地转移到农业以外的行业中。广播、电视、录音机等的普及,也使大众传媒的影响辐射到农村。这些都冲击着农民的生活方式和思想观念。家庭的小型化和建国以来普及义务教育及推进妇女解放运动所取得的成果,使这一代年轻人,特别是妇女的自主意识有所提高。遇到男方对婚姻不负责任时,妇女敢于用法律来维护自己的权利,也反映了妇女在婚姻中自主权的提高。
表一、淳化法庭04年05年涉农审结案件概况
时间 合同类纠纷 财产权纠纷 人身权纠纷 婚姻家庭纠纷 邻里纠纷 农村土地承包经营权纠纷 合计
2004 151 73 81 118 3 3 429
2005 145 55 100 188 9 9 506
表二

表三

通过判决和调解结案的离婚案件抽样分析,案件的特点:
1.离婚当事人年龄跨度大。在样本分析来看,双方年龄在30岁以下的占28%,31岁至35岁占50%,36岁至60岁的占22%。其中比较男女双方年龄差距,男方高于女方6岁以上占8%,最大达16岁。
2.离婚原因多样化、复杂化。在100件样本中,当事人以双方没有感情而提起诉讼的占51%;以一方赌博和酗酒以及实施家庭暴力而提起离婚诉讼的占9%;以一方婚后患病、不能尽夫妻义务而提起离婚诉讼的占5%;以一方赌博和酗酒而提起离婚诉讼的占4%;此外,因在子女教育上有分歧、于一方父母有隔阂、一方犯罪、事业不能养家等其他原因而提起离婚诉讼的占31%。
3.解除婚姻关系比例上升。2004年涉农婚姻家庭类纠纷占全年结案的22%(见表二),2005年此比例则上升为27%(见表三),比例在上升。值得注意的是在样本的100件离婚案件中,第二次提起诉讼的有15件,占15%,经审理仍然判决不予离婚的仅有3件;第三次提起诉讼的有2件,占2%。
4.请求损害赔偿案件增多。婚姻法第四十六条规定了无过错方有权请求损害赔偿的四种情形,即对方当事人有重婚的、与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待遗弃家庭成员的行为。在样本中许多离婚案件的当事人(女方)在诉讼中,46%提出损害赔偿。引起注意的是大部分当事人因无法完成举证责任而导致法庭无法支持其诉讼请求。
5.调解的比例比较低。样本案件中,调解结案的为17件,占17%。判决结案的为69件,占69%,调解比例相对较低。
6.审理期限缩短。从统计的数据来看(公告送达类诉讼同类比较),其中92%的离婚案件都适用简易程序审理,相当一部分在两个月内就能审结。
上述现象存在原因的分析
(一)、离婚诉讼不断增加的原因
1.感情基础薄弱。一些年轻人思想过分开放,认识不久即同居生活,而后不得不匆匆领证结婚;另外一些父母由于受到封建思想的影响包办子女的婚姻,导致子女草率结婚,出现性格不和,难以维持长久。值得注意的是,年轻的夫妻离婚,有是因为因一方在外打工,夫妻长期分居而导致离婚。本来婚前基础不牢,结婚的时间不长,夫妻如果一方外出打工或双方不在同一个地方打工,夫妻长期分居生活,感情就会慢慢变淡,最终走上诉讼。
2.思想观念发生变化。随着物质生活水平的提高,一些人不再满足平淡的精神生活。但由于素养不高,对精神生活的理解发生偏移。特别是一些先富起来的厂长、经理、个别老板在腐朽意识的影响下,出现包“二奶”、养“小蜜”,即离婚原因比较集中的体现在婚外情方面。同时,在不良的思想意识的支配下许多离婚当事人的价值取向发生偏移,更加注重物质利益的得失。审判中相当一部分离婚当事人为财产难以分割、精神损失补偿达不成协议而诉讼离婚。
3. 家庭经济状况较为拮据,致双方常为家庭琐事争吵,生活艰苦而将配偶之间的感情磨厉得较为粗糙,最终双方要求离婚。
(二)、程序上呈现的突出问题
1.当事人证据缺乏与离婚率不断增长的联系。由当事人请求损害赔偿案件增多分析得出,法庭支持当事人的诉讼请求前提是“谁主张谁举证”民事诉讼原则,需要当事人完成举证责任,否则法庭无法支持其诉讼请求。现实中举证难非常突出,尤其表现在无过错方通常处于弱势地位。当维系夫妻双方的感情出现裂痕,如果是第一起诉的,以证据不足判决不准离婚。如果是第二次起诉的,一般仅以原告的陈述就判决离婚。其中发人深省的是,相当一部分当事人虽然夫妻不和睦,但难以举证证明夫妻感情确已破裂。
2.在涉农婚姻类案件中,依照调解原则,法庭审理前法官通常提出调解建议,事实上当事人双方意见相悖很难达成调解协议。在上述的分析中也提到,感情基础是夫妻关系的基础。当夫妻双方以诉讼方式解决其婚姻关系时,其实夫妻双方已经出现“不可调和的矛盾”否则双方会选择“低廉”又方便的“协议离婚”。出现调解的比例比较低最终原因是多方面的如,经济利益的考量、子女问题、夫妻感情。
3.出现审理期限短既是婚姻类诉讼区别其他民事诉讼的不同点之一,同时也反映在程序上的新问题。对于离婚案件所花费的时间和成本(司法成本)要高于其他案件,而且从效益的角度来讲,又是比较低,法官对于离婚案件并不是十分的重视,处理上有失偏颇。在当事人方面,一方因下落不明,其原因主要有在外打工,从未与家人联系,一般与家人联系,只要其家人不说,仍无法查找其下落;还有就是一方本来是外省人(多数是女方),如果夫妻关系发生矛盾,大多数是一走了之;另外就是一方(也多为女性)存在婚外情,干脆家庭与情人远走高飞。法院只能通过公告送达,缺席判决等方式审理,结案相对较快(忽略公告期)。
三、总结与思考
“男耕女织”一直被看作是中国自然经济状况下农业社会的性别分工模式,即男性主要从事和农业有关的生产活动,妇女从事纺线、织布等和生活有关的家庭内的生产活动,形成了相对稳定的婚姻框架。随着市场化、工业化、城镇化进程的不断加快,农村开始了一场生产方式、思维方式、价值取向、生活习惯和社会身份的深刻变革。出现大量农民外出务工给农村的婚姻家庭带来较大的冲击外出务工人员离婚率呈上升趋势。在部分地区,农村留守人员的婚姻问题已经比较严重。长期的两地分居给原来相对稳定的婚姻带来了冲击;外出打工人员由于接触到城市的一些新事物和新的理念,想法发生改变,导致婚姻出现裂痕。婚姻的破裂对家庭成员造成的伤害往往更大,不仅有被抛弃的感觉,同时在财产分割和子女抚养问题的权益上容易受到侵害。因农民个人性的婚姻问题导致整个农村不稳定,不和谐因素在增加。
从上面的调查分析中可以看出,在所调查的人民法庭辖区内,涉农类婚姻诉讼在增加,呈现的特点各式各样,出现的原因是多方面的。因此,需要寻求一系列解决途径来应对出现的问题。
1. 在全社会特别是广大农村推行婚姻价值观的道德教育。
统计数据显示离婚率的不断上升,传统的伦理道德规范以日渐式微,亟待建立新的价值观念 。在农村推行婚姻价值观的道德教育,倡导符合道德伦理的婚姻价值观,帮助农民形成正确的婚姻家庭观念,以建立良好而美满的家庭,控制离婚率。
2. 加强社区干预机制
农村村民委员会(社区)开设婚姻辅导课堂开设婚前辅导课程和离婚辅导课程。帮助未婚男女在婚前明白彼此间的差异和改进沟通方式,鼓励夫妇双方努力维系婚姻,发挥家庭功能,以减少在婚姻中的冲突;而不幸面临离婚者,则要参加离婚辅导课程,分析离婚的原因,减少离婚的产生;即使夫妻决定离婚,也可以通过咨询辅导而将离婚的负面影响降到最低程度。
3. 尽快加强有关法规的建设与调整
应从立法、司法过程中尝试,适应不断发展的新情况新问题,例如在广大农村建立婚姻家庭类巡回法庭,强化婚姻类案件的审理。同时处理好道德与法律对婚姻的调整范围。
在本次调查中,样本中还呈现如家庭暴力、婚外性行为、重婚等诸多个案,当然应该尝试包括与非涉农类的比较,这对涉农婚姻类诉讼分析具有很多思索和进一步分析意义,但由于本次样本的局限和视觉的限制没有深入。需要注意的是,本稿建构的分析框架及达到的结论应该被视为一种暂定的见解。只是当我们处于不同地域更多法院的诉讼实务有了更加普遍和深入的了解之后,结论和建议才有更强的借鉴以及操作性。

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吉林省各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件的规定

吉林省人大常委会


吉林省各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件的规定
吉林省人大常委会



吉林省第九界人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年11月28日通过


第一条 为规范和强加全省各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件的监督工作,促进司法公正,保障司法机关依法独立行使职权,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法、法律的有关规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 各级人民代表大常务委员会对本级人民法院、人民检察院办理案件依法实施监督。
各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府的公安、国家安全和司法行政部门办理案件依法实施监督,适用本规定。
第三条 各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件,应当坚持实事求是、按照程序依法办事和集体行使监督职权的原则。支持司法机关依法独立行使职权,不直接办理具体案件。
第四条 各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件依法行使监督职权。
常务委员会主任会议审议处理案件监督工作中的重要事项,指导内务司法(法制)委员会的案件监督工作。
内务司法(法制)委员会负责处理常务委员会对案件监督的具体工作。
不设内务司法(法制)委员会的市人民代表大会和县(市、区)人民代表大会的常务委员会主任会议处理案件监督的重要日常工作,可以指定有关办事机构负责办理具体事宜。
常务委员会的信访工作部门受理的信访案件,按照《吉林省信访条例》的规定办理。
第五条 司法机关对人民代表大会常务委员会依法作出的监督决定、决议必须执行,对常务委员会主任会议和内务司法(法制)委员会依法提出的监督意见和建议,应当依法办理。
第六条 上级人民代表大会常务委员会对下级司法机关办理案件中需要监督的情况和问题,可以交其同级人民代表大会常务委员会依法处理,或者交本级司法机关按照法定程序办理。下级人民代表大会常务委员会对需要上级人民代表大会常务委员会监督的情况和问题,可以向上级人民
代表大会常务委员会反映。
第七条 各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件实施监督,采取下列方式:
(一)了解与案件有关的情况;
(二)查阅、摘录、复制与案件有关的案卷材料或者调阅案卷;
(三)要求就案件所涉及的问题作出解释和说明,或者报告办理结果;
(四)组织案件分析评议;
(五)发函提出意见和建议;
(六)组织调查组或者特定问题调查委员会;
(七)询问或者质询;
(八)制发《监督意见书》;
(九)作出监督决定、决议。
第八条 各级人民代表大会常务委员会实施监督的案件来源:
(一)公民、法人和其他组织申诉、控告的案件;
(二)人民代表大会代表、常务委员会组成人员反映的案件;
(三)上级人民代表大会常务委员会转办或者下级人民代表大会常务委员会反映的案件;
(四)视察、检查、调查和评议中发现的案件;
(五)以其他方式反映到各级人民代表大会常务委员会的案件。
第九条 各级人民代表大会常务委员会对第八条所列的案件,由内务司法(法制)委员会办事机构或者常务委员会信访工作部门进行登记、初步调查研究,经常务委员会主任会议或者内务司法(法制)委员会审议,认为有下列情形之一的,实施监督:
(一)应办理而不办理或者越权办理,以及其他违反法定程序的;
(二)已经发生法律效力的判决、裁定和决定,在认定事实或者适用法律上确有错误的;
(三)执法人员有滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、索贿受贿、非法拘禁、刑讯逼供、体罚虐待等违法行为的;
(四)司法机关及其负责人员对其执法人员的违法行为不严肃处理或者隐瞒事实真相、包庇纵容的;
(五)其他违反法律、法规规定,需要依法实施监督的。
第十条 各级人民代表大会内务司法(法制)委员会、不设内务司法(法制)委员会的市人民代表大会和县(市、区)人民代表大会的常务委员会主任会议对司法机关办理案件实施监督,分别作如下处理:
(一)交办的案件,须经内务司法(法制)委员会或者常务委员会主任会议集体研究决定。司法机关应当在规定期限内报告办理情况或者办理结果,报告须经集体研究,主管负责人签批。不能按照规定期限报告的,应当及时说明情况。对逾期未报告又未及时说明情况的,实行督办和催
办。
(二)对司法机关所报结果认为不当的,可以要求司法机关重议、复查,并在规定期限内报告重议、复查结果;
(三)对重议、复查结果认为不当的,可以组织调查。如果确有违法问题而且经督办仍不纠正的案件,向常务委员会主任会议报告,由主任会议审议处理。
第十一条 经各级人民代表大会常务委员会主任会议审议实施监督的案件,分别作如下处理:
(一)对确有违法行为的,决定制发《监督意见书》;
(二)提请人民代表大会常务委员会会议审议决定。
第十二条 各级人民代表大会常务委员会会议对主任会议提请审议监督的案件,分别作如下处理:
(一)责成有关司法机关报告案件办理情况;
(二)组织特定问题调查委员会;
(三)作出监督决定、决议。
第十三条 各级人民代表大会常务委员会组织的特定问题调查委员会、调查组,或者有关专门委员会和常务委员会办事机构组织的调查组,可以由常务委员会组成人员、人民代表大会代表和有关专业人员组成。
参加调查的人员与所调查的案件有利害关系或者其他关系,可能影响正常调查的,应当回避。
调查时查阅案卷,询问有关人员,应当遵守有关纪律和规定;有关机关应当予以支持和配合。
调查结束后,应当提出调查报告。
第十四条 各级人民代表大会常务委员会会议审议有关司法机关工作报告和议案时,其组成人员可以就司法机关办理的案件提出询问,有关司法机关应当到会听取意见并回答询问。
第十五条 各级人民代表大会常务委员会组成人员依法对有关司法机关办理案件提出的质询案,按下列程序办理:
(一)省、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名,县级的人民代表大会常务委员会组成人员三人以上联名可以提出质询案;
(二)质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容;
(三)质询案答复的时间、地点和方式,由常务委员会主任会议决定。
第十六条 司法机关对人民代表大会常务委员会就案件监督作出的决定、决议有异议的,可以向本级人民代表大会常务委员会提出书面意见。本级人民代表大会常务委员会应当在二个月内作出答复。
司法机关对人民代表大会常务会主任会议决定制发的《监督意见书》有异议的,可以在接到《监督意见书》之日起十五日内向本级人民代表大会常务委员会主任会议提出书面意见。本级人民代表大会常务委员会主任会议应当在三十日内作出答复。
在没有作出变更或者撤销决定前,决定、决议或者《监督意见书》仍然有效。
第十七条 司法机关及其工作人员违反本规定有下列行为之一的,应当追究其责任:
(一)不接受或干扰、阻挠人民代表大会常务委员会对案件实施监督的;
(二)作虚假报告,隐瞒事实、提供虚假材料的;
(三)拒绝提供有关案件材料或者调阅案卷的;
(四)拒绝就案件涉及的有关问题作出解释和说明的;
(五)对《监督意见书》或者监督意见和建议在规定的期限内不办理、不报告的;
(六)不执行监督决定、决议的;
(七)对人民代表大会常务委员会从事案件监督工作的人员或者申诉、控告人进行打击报复的。
第十八条 各级人民代表大会常务委员会对第九条、第十七条所列情形,可以根据情节作如下处理:
(一)责成有关司法机关或者责任人员作出检查,或者予以通报批评;
(二)对本级人民代表大会及其常务委员会选举、任命的有关人员依法免去、撤销职务或者提出罢免案;
(三)建议有关司法机关或者有关部门追究责任人员和负有领导责任人员的责任;
(四)对构成犯罪的,交司法机关依法追究其刑事责任。
第十九条 各级人民代表大会常务委员会组成人员接到的申诉、控告材料,统一由内务司法(法制)委员会办事机构或者常务委员会信访工作部门依照本规定研究处理,并将处理情况及时报告有关常务委员会组成人员。
第二十条 各级人民代表大会常务委员会在实施案件监督工作中,其组成人员和工作人员应当认真履行职责,严格依法办事,遵守纪律,保守秘密,不得以权谋私、徇私舞弊。违者视其情节予以纪律处分,直至追究法律责任。
第二十一条 本规定自公布之日起施行。1989年5月20日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《吉林省各级人民代表大会常务委员会监督本级人民法院、人民检察院工作的规定》同时废止。



1998年12月18日

上海市人民政府关于修改《上海市建设工程监理管理暂行办法》的决定

上海市人民政府


上海市人民政府关于修改《上海市建设工程监理管理暂行办法》的决定


(2003年7月29日上海市人民政府第14次常务会议审议通过 2003年8月1日上海市人民政府令第6号发布)



市人民政府决定对《上海市建设工程监理管理暂行办法》作如下修改:

一、第二十一条第一款修改为:

下列建设工程,建设单位应当委托监理单位实施监理:

(一)国家和本市重点建设工程;

(二)大中型公用事业工程;

(三)成片开发建设的住宅小区工程;

(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;

(五)国家和市人民政府规定必须实行监理的其他工程。

二、第二十二条第三款修改为:

建设工程监理业务,可以通过招标投标方式选择监理单位。但依法必须进行监理招标的建设工程,建设单位应当通过招标投标方式选择监理单位。

三、第三十四条修改为:

违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令改正或者限期改正,并按照下列规定进行处罚:

(一)监理工程师在两个或者两个以上监理单位兼职,或者以个人名义承接建设工程监理业务的,予以警告,并可处以5000元以上3万元以下罚款;

(二)未经批准,国内监理单位与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国从事建筑活动项目管理的机构进行合作监理的,予以警告,并可处以5000元以上3万元以下的罚款。

违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《上海市建筑市场管理条例》的规定进行处罚:

(一)未取得资质证书、许可证书或者监理工程师执业资格证书,在本市从事建设工程监理业务或者相应业务的;

(二)监理单位超越资质等级和经营范围承接建设工程监理业务、转让监理业务或者与被监理建设工程的承包单位串通,弄虚作假,降低建设工程质量标准或者与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系、经营性业务关系或者其他利害关系,接受该建设工程建设单位的监理委托的;

(三)应当实行监理的建设工程未委托监理的;

(四)建设单位将建设工程监理业务委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的;

(五)依法必须进行监理招标的建设工程,建设单位未通过招标投标方式选择监理单位的。

四、其他修改:

第四条中的“上海市建设委员会”修改为“上海市建设和管理委员会”。

第十四条中的“香港特别行政区、澳门”、“香港特别行政区和澳门”和第三十条第一款中的“香港特别行政区、澳门”均修改为“香港特别行政区、澳门特别行政区”。

《上海市建设工程监理管理暂行办法》根据本决定作相应修改并对部分条文的文字作相应调整后,重新发布。

本决定自2003年9月1日起施行。



附:上海市建设工程监理管理暂行办法(2003年修正本)

(1999年7月16日上海市人民政府令第70号发布 根据2003年8月1日《上海市人民政府关于修改〈上海市建设工程监理管理暂行办法〉的决定》修正)

第一章 总则

第一条 (目的和依据)

为了保证建设工程质量,提高建设工程的投资效益和管理水平,根据《中华人民共和国建筑法》和《上海市建筑市场管理条例》,制定本办法。

第二条 (含义)

本办法所称建设工程监理,是指建设工程监理单位(以下简称监理单位)接受建设单位的委托,在监理合同约定的范围内,依据法律、法规及有关技术标准和建设工程承发包合同,对建设工程的建筑活动实施的监督。

第三条 (适用范围)

凡在本市行政区域内从事建设工程监理活动及相关管理活动,适用本办法。

第四条 (管理部门)

上海市建设和管理委员会(以下简称市建委)是本市建设工程监理的行政主管部门,上海市建筑业管理办公室(以下简称市建管办)具体负责本市建设工程监理的管理。

区、县建设行政管理部门按照其职责权限,负责所辖行政区域内建设工程监理的管理。

第五条 (监理协会)

上海市建设工程监理协会是建设工程监理单位的自律性组织,其主要任务是对监理会员单位进行从业纪律教育和监督,开展业务培训和交流,依法维护监理会员单位的合法权益。

市建委对上海市建设工程监理协会的活动进行指导、监督。

第六条 (监理原则)

从事建设工程监理活动,应当遵循独立、客观、公开、公平、公正的原则。

第七条 (鼓励科技进步)

本市支持建设工程监理的科学技术研究和人才培训,鼓励采用高新技术和现代管理方式。

第八条 (监理保险)

本市提倡监理单位参加监理责任保险。

第二章 监理单位和监理工程师

第九条 (监理单位从业许可)

在本市设立监理单位,应当经工商行政管理部门登记注册,并取得国家有关部门或者市建委核发的监理单位资质等级证书。

设立中外合资、中外合作监理单位,应当报市对外经济贸易管理部门和市建委批准;中外合资、中外合作监理单位的外方,应当是从事建筑活动项目管理的机构。

第十条 (资质申请材料)

申请监理单位资质,应当向市建委提供下列材料:

(一)资质申请书;

(二)工商行政管理部门核定的名称;

(三)单位章程;

(四)注册资金和营业场所的证明文件;

(五)监理工程师及其他监理人员情况表。

市建委应当为资质申请提供无偿咨询。

第十一条 (资质审批)

监理单位的资质等级分为甲级、乙级和丙级。

监理单位的甲级资质由市建委审核同意后,报国务院建设行政主管部门审批;监理单位的乙级、丙级资质由市建委审批。

监理单位的资质审批条件,按照国务院建设行政主管部门的有关规定执行。

第十二条 (资质等级管理)

新设立的建设工程监理单位的资质,自核发证书之日起2年内为暂定资质等级;2年后根据资质条件和建设工程监理业绩,核定正式资质等级。

已定级的监理单位在定级之日起3年后,可以向市建委提出资质升级申请,市建委根据资质条件、其实际业绩和经营行为予以审批。

监理单位应当在资质等级规定的范围内从事建设工程监理业务,但监理单位提出资质升级申请后,经市建委批准,承接上一等级的监理业务除外。

第十三条 (外省市监理单位进沪许可)

外省市监理单位进沪承接建设工程监理业务,应当取得进沪承接监理业务许可证(以下简称进沪许可证)。

申请进沪许可证,应当向市建委提供下列材料:

(一)进沪承接监理业务申请书;

(二)省级以上建设行政主管部门核发的监理单位资质等级证书副本;

(三)法人营业执照副本;

(四)监理业务手册;

(五)省级以上建设行政主管部门出具的外出承接监理业务的证明;

(六)进沪监理人员情况表。

第十四条 (香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国项目管理机构的进沪许可)

香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区及外国从事建筑活动项目管理的机构,应当经市对外经济贸易管理部门会同市建委批准,取得承接单项监理业务许可证书,并向工商行政管理部门注册登记后,方可在本市从事建设工程监理活动。

第十五条 (审批期限)

市建委受理监理单位资质和进沪承接监理业务的申请,应当自受理之日起30日内作出书面决定。不予同意的,应当在书面决定中说明理由。

第十六条 (年度审验)

本市对监理单位实行年度审验制度。

逾期未办理年度审验,收到市建管办或者区、县建设行政管理部门书面提示后30日内仍不申请的,视为自动歇业;其监理单位资质等级证书或者进沪许可证由市建委公告注销。

年度审验不合格的,由市建管办责令其限期改正,改正期内按照低一个资质等级承接业务或者核减承接业务范围。连续2次年度审验不合格的,由市建委降低其一个资质等级或者公告注销进沪许可证;资质等级为最低等级的,其监理单位资质等级证书由市建委公告注销。

第十七条 (监理工程师执业证书)

在本市从事相应的建设工程监理业务,应当取得监理工程师执业证书。

取得监理工程师执业证书,应当符合下列条件:

(一)经全国或者本市统一考试合格,取得监理工程师资格证书;

(二)在监理单位从事2年以上监理业务;

(三)按照国家和本市有关规定注册。

本市监理工程师资格证书考试的条件由市建委规定。

第十八条 (注册限制)

监理工程师申请人属于下列情形之一的,不予注册;已注册的,由注册机关收回监理工程师执业证书并公告注销:

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

(二)被判处有期徒刑以上刑罚、刑满释放未逾3年的,但过失犯罪的除外;

(三)受吊销监理工程师执业证书处罚,未逾3年的;

(四)未经注册擅自以注册监理工程师的名义进行监理活动而被行政处罚,未逾3年的;

(五)因重大经济违法行为受行政处罚,未逾3年的;

(六)提供虚假注册申请材料的;

(七)市人民政府规定的其他情形。

第十九条 (监理工程师行为规范)

监理工程师应当在一个监理单位执业,不得同时在两个或者两个以上监理单位执业;不得以个人的名义承接建设工程监理业务。

第三章 监理业务规范

第二十条 (监理内容)

建设工程监理分为建设前期阶段、勘察设计阶段、施工阶段和保修阶段;各阶段包括工程质量、工期和建设资金使用等控制内容。

建设工程监理阶段和控制内容,由建设单位根据建设工程监理需要,与监理单位在合同中约定。

第二十一条 (应当监理的建设工程)

下列建设工程,建设单位应当委托监理单位实施监理:

(一)国家和本市重点建设工程;

(二)大中型公用事业工程;

(三)成片开发建设的住宅小区工程;

(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;

(五)国家和市人民政府规定必须实行监理的其他工程。

前款范围内建设工程的施工阶段必须实行监理。其他阶段必须实行监理的范围由市建委根据本市监理技术发展水平规定。

第二十二条 (监理委托)

建设单位应当委托具有相应资质条件的监理单位进行建设工程监理。

监理单位承接建设工程监理业务,应当与其承担经济责任能力相适应,具体办法由市建委另行规定。

建设工程监理业务,可以通过招标投标方式选择监理单位。但依法必须进行监理招标的建设工程,建设单位应当通过招标投标方式选择监理单位。

在同等条件下,参加监理责任保险的监理单位在建设工程监理招标投标中享有优先中标权。建设工程监理评标方案应当有体现参加监理责任保险的监理单位优先中标权的内容。

第二十三条 (监理合同)

建设单位与受委托的监理单位应当签订建设工程委托监理合同(以下简称监理合同)。

监理合同参照国家或者本市的监理合同示范文本签订。

第二十四条 (监理实施)

建设工程监理按照下列规定进行:

(一)编制建设工程监理规划;

(二)按工程建设进度,分专业编制建设工程监理细则;

(三)按照建设工程监理细则实施监理;

(四)按照规定的作业程序和形式进行监理;

(五)出具书面建设工程监理评估报告;

(六)监理任务完成后,向建设单位提交建设工程监理档案材料。

第二十五条 (监理组织)

监理单位应当按照监理合同的约定,根据工程规模和复杂程度,在施工现场配备相应的监理人员。

建设工程监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使监理合同委托的权限,全面负责受委托的监理工作。

总监理工程师由监理单位指定的监理工程师担任。

在总监理工程师离开建设工程施工现场时,总监理工程师应当指定一个现场代表代为行使总监理工程师的职权。

第二十六条 (监理配合)

委托监理的建设工程项目,建设单位应当在实施建设工程监理前,将监理单位、监理内容、监理权限及监理人员情况表,书面通知承接建设工程项目的单位。

承接建设工程项目的单位,应当向监理单位提供监理所需要的原始记录、检测记录等资料。

第二十七条 (发布指令)

在监理合同范围内,建设单位对承接建设工程项目单位有关工程方面的指令,应当通过总监理工程师或者其指定的现场代表书面发布。承接建设工程项目的单位,对总监理工程师或者其指定的现场代表提出的有关工程问题,应当在合理的期限内给予答复。

第二十八条 (监理单位在建设工程施工现场的权利)

监理单位在建设工程施工现场有下列权利:

(一)建设工程设计不符合建设工程质量标准或者建设工程承发包合同约定的质量要求的,报告建设单位要求设计单位改正;

(二)建设工程施工不符合设计要求、施工技术标准和建设工程承发包合同约定,或者可能产生工程质量、安全隐患的,要求施工单位改正;

(三)对影响建设工程主体结构质量和安全的建筑材料、构配件和设备,未经签字认可,不得在工程上使用或者安装;对其他质量不合格的建筑材料、构配件和设备,要求施工单位停止使用;

(四)对隐蔽工程进行验收;

(五)建议撤换不合格的承接建设工程项目的单位、项目负责人或者有关人员;

(六)建议撤换不合格的建设单位项目负责人,并有权向有关主管部门反映。

第二十九条 (监理单位的民事责任)

监理单位对建设单位或者承接建设工程项目的单位提供的资料和文件,承担保密的责任。

监理单位未履行监理义务或者由于监理单位指令错误,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。

监理单位与承接建设工程项目的单位串通,给建设单位造成损失的,应当与承接建设工程项目的单位承担连带赔偿责任。

第三十条 (涉外监理委托)

外商独资和国外赠款、贷款的建设工程,由香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国从事建筑活动项目管理的机构进行监理的,应当与国内监理单位进行合作监理。进行合作监理的,应当经市建管办批准。

中外合资、中外合作的建设工程,应当由国内设立的监理单位进行监理。但法律、法规另有规定的除外。

第三十一条 (委托专业监理)

经建设单位同意,监理单位可以将部分专业监理业务再委托给其他专业监理单位进行监理;委托专业监理单位进行监理的,总监理工程师应当由接受建设单位委托的监理单位承担。

第三十二条 (监理计费)

建设工程监理费计取标准或者付款方式,参照国家和本市有关规定执行。

监理费列入建设工程概算。

第三十三条 (监理单位禁止行为)

监理单位不得具有下列行为:

(一)超出资质许可范围或者进沪承接监理业务许可范围从事建设工程监理业务;

(二)与被监理建设工程的承包单位串通,弄虚作假,降低建设工程质量标准;

(三)转让建设工程监理业务;

(四)与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系、经营性服务关系或者其他利害关系,接受该建设工程建设单位的监理委托。

第四章 法律责任

第三十四条 (行政处罚)

违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令改正或者限期改正,并按照下列规定进行处罚:

(一)监理工程师在两个或者两个以上监理单位兼职,或者以个人名义承接建设工程监理业务的,予以警告,并可处以5000元以上3万元以下罚款;

(二)未经批准,国内监理单位与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国从事建筑活动项目管理的机构进行合作监理的,予以警告,并可处以5000元以上3万元以下的罚款。

违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《上海市建筑市场管理条例》的规定进行处罚:

(一)未取得资质证书、许可证书或者监理工程师执业资格证书,在本市从事建设工程监理业务或者相应业务的;

(二)监理单位超越资质等级和经营范围承接建设工程监理业务、转让监理业务或者与被监理建设工程的承包单位串通,弄虚作假,降低建设工程质量标准或者与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系、经营性业务关系或者其他利害关系,接受该建设工程建设单位的监理委托的;

(三)应当实行监理的建设工程未委托监理的;

(四)建设单位将建设工程监理业务委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的;

(五)依法必须进行监理招标的建设工程,建设单位未通过招标投标方式选择监理单位的。

第三十五条 (执法者违法行为的追究)

建设行政管理部门的工作人员应当遵纪守法、秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十六条 (复议和诉讼)

当事人对建设行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。

当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

第五章 附则

第三十七条 (应用解释)

市建委可以对本办法的具体应用问题进行解释。

第三十八条 (实施日期)

本办法自1999年10月1日起施行。